REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
EN SU NOMBRE



CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL
DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS
SALA N° 8


CAUSA N° 2795-07
PONENTE: ANA J. VILLAVICENCIO C.

IDENTIFICACIÓN DE LAS PARTES

ACUSADO: ROBERTO DETTO REDAELLI, venezolano, mayor de edad, de este domicilio y titular de la Cédula de Identidad No V- 13.694.542
DELITO: HOMICIDIO INTENCIONAL (A TÍTULO DE DOLO EVENTUAL), previsto y sancionado por el artículo 407 (hoy 405) del Código Penal
DEFENSA: ABOGADO RAMÓN OSCAR CARMONA JORGE
MINISTERIO PÚBLICO: Fiscal 22º a Nivel Nacional con Competencia Plena del Ministerio Público, Fiscalía 53 del Ministerio Público con Competencia Plena.
VÍCTIMA: RAFAEL ANTONIO VIDAL CASTRO
VÍCTIMAS INDIRECTAS: FLOR MARINA CASTRO DE VIDAL y ANA CAROLINA VIDAL CASTRO
APODERADOS JUDICIALES DE LA VÍCTIMA: ABOGADOS JAVIER ELECHIGUERRA y CARLOS CALDERON

Corresponde a esta Alzada conocer de la presente causa, en virtud del recurso de apelación interpuesto por los profesionales del Derecho CARLOS J. LANDAETA CIPRIANY y RAMÓN OSCAR CARMONA JORGE, actuando en representación del ciudadano ROBERTO DETTO REDAELLI, en contra de la Sentencia Definitiva dictada por el Tribunal Mixto de Primera Instancia, en funciones de Juicio Nº 7 de este mismo Circuito Judicial Penal, en fecha 17 de julio de 2007 cuyo Texto íntegro fue publicado el 04 de agosto de 2007, mediante la cual condenó al antes mencionado ciudadano a cumplir la pena de QUINCE (15) AÑOS DE PRISIÓN, por considerarlo Culpable de la comisión del delito de HOMICIDIO INTENCIONAL A TÍTULO DE DOLO EVENTUAL, previsto y sancionado en el artículo 405 del Código Penal; y conjuntamente de acuerdo a lo establecido por el artículo 31, aparte in-fine, del Código Orgánico Procesal Penal contra la decisión que declaró sin lugar la excepción opuesta en juicio, con arreglo a lo establecido por el artículo 28, numeral 4, literal “e”, ejusdem.
Recibida como fue la presente causa el día 02 de octubre de 2007, se le dio entrada quedando designada con el Nº 2795-07, se notificó a la Sala en pleno y se designó Ponente a la Jueza que como tal suscribe la presente resolución judicial.
Admitiéndose el recurso y la prueba a que se refiere el artículo 334 del texto adjetivo penal, el día 17 del mes de octubre de 2007 y se fijó la audiencia a que se contrae el artículo 456 del Código Orgánico Procesal Penal, para el décimo día hábil siguiente a la fecha de admisión.
El día 20 de noviembre del mismo año se da inicio a la celebración de la Audiencia Oral a que se contrae el artículo 456 del Código Orgánico Procesal Penal, la cual después de varias suspensiones y diferimientos, culmina el día 30 de julio de 2008.
En fecha 16 de noviembre de 2009 fue reconstituída la Sala por designación que el día 21 de octubre del mismo año había hecho la Comisión Judicial del Tribunal Supremo de Justicia en la persona del Abogado GERARDO CAMERO HERNÁNDEZ como Suplente de la Jueza Liliana Vaudo, quedando integrada por los Jueces GERARDO CAMERO HERNÁNDEZ, Presidente, ANA J. VILLAVICENCIO C., y ZINNIA BRICEÑO MONASTERIO.
El 24 de noviembre de 2009 se ordenó celebrar de nuevo la audiencia a que se contrae el artículo 456 del Código Orgánico Procesal Penal, para dar cumplimiento al Principio de Inmediación previsto en el artículo 16 del texto adjetivo pena, para el décimo día hábil siguiente a partir del recibo de la última notificación que del abocamiento por parte del Juez antes mencionado, se hiciera.
En fecha 12 de julio de 2010 fue reconstituida la Sala por designación de la Jueza Reina Morandy Mijares en virtud de la Jubilación concedida a la Jueza Liliana Vaudo; quedando el Tribunal integrado por las Juezas REYNA MORANDY MIJARES, Presidenta, ANA J. VILLAVICENCIO C. y ZINNIA BRICEÑO MONASTERIO.
El día 19 de noviembre se reconstituye la Sala con la Jueza YUKO HORIUCHI YAMASHITA, quien fue designada para suplir la ausencia temporal de la Jueza ZINNIA BRICEÑO MONATERIO quien hizo uso de sus vacaciones legales.
En fecha 02 de diciembre de 2010 se dio inicio la audiencia a que se contrae el artículo 456 del ordenamiento adjetivo penal, fijada el día 24 de noviembre de 2009; siendo diferida y suspendida en varias oportunidades. El día 12 de enero del presente año, se reconstituyó la Sala quedando nuevamente conformada por las Juezas, Presidenta REINA MORANDY MIJARES, ANA J. VILLAVICENCIO C., y ZINNIA BRICEÑO MONASTERIO.
Finalizando el día 05 de abril de 2011 la Audiencia Oral iniciada el día 02 de diciembre de 2010, en razón de lo cual, para resolver, tenemos:
Que en la recurrida, encontramos los siguientes:

HECHOS

“…a las 3:30 de la mañana aproximadamente del día 12 de febrero del año 2005… el accidente se produjo en el momento que el conductor del vehículo Nº 1, ciudadano DETTO RADAELLI ROBERTO, transitaba por la Avenida Principal La Trinidad El Hatillo, en sentido Este oeste, y el conductor del vehículo Nº 2, el cual era conducido por la victima(sic) que en vida respondía al nombre de RAFAEL ANTONIO CASTRO VIDAL(sic), transitaba por la calle Gamelotal de la Urbanización La Esmeralda, con rumbo a la avenida Intercomunal con sentido El Hatillo, del croquis levantado al efecto por el funcionario actuante adscrito a Tránsito Terrestre, una marca de frenado de 32 metros, antes del punto de impacto, un evento en el cual los dos vehículos impactan y el vehículo del acusado DETTO RADAELLI ROBERTO, arrastra al vehículo de la víctima en una trayectoria de 22,10 metros, conjuntamente con marcas de frenado del vehículo conducido por el hoy acusado y un tercer evento se produce una bifurcación en donde los vehículos se separan y el vehículo del acusado continúa dejando en su trayectoria marcas de frenado de 20,50 metros y un cuarto evento en donde el vehículo del imputado continúa con su recorrido dejado(sic) impreso la marca del neumático trasero derecho en una trayectoria de 18 metros, hasta que culmina su recorrido con un total de 94,60 metros, entre marcas de frenado y marcas de arrastres(sic).

DEL RECURSO

Los ciudadanos Abogados CARLOS J. LANDAETA CIPRIANY y RAMÓN OSCAR CARMONA JORGE, actuando en representación del ciudadano ROBERTO DETTO REDAELLI, ejercieron recurso de Apelación en contra de la Sentencia definitiva dictada por el Tribunal de Primera Instancia, en funciones de Juicio Nº 7 Mixto de este mismo Circuito Judicial Penal en fecha 17 de julio de 2007 cuyo Texto íntegro fue publicado el 04 de agosto de 2007, en los términos siguientes:

“…Advertencia Preliminar
Esta defensa detectó inconsistencias en el contenido del Acta de Debate, respecto a los hechos ocurridos durante el juicio según se evidencian del registro audiovisual levantado conforme al artículo 334 del Código Orgánico Procesal Penal. Es por ello que nuestro defendido no suscribió el acta de marras, y por la misma razón, el presente recurso se basa en el registro audiovisual promovido como prueba. En tal sentido, dejamos expresa constancia que la suscripción del acta por parte de alguno de los suscritos, no lleva implícita aceptación alguna sobre su contenido, tal como ha dispuesto la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, entre otras, en su sentencia del 26 de junio de 2007, expediente No. 07-0662, (caso: Cnel Ramón Rivas Coronado), de cuyas líneas se lee:
“…Ahora bien, de lo expuesto se desprende que aunque el acta se haya levantado conforme a derecho, el hecho de que el accionante y sus defensores la hayan suscrito, no entraña, como erróneamente lo afirmó el a quo en la decisión apelada, un consentimiento tácito de la validez de la misma, ni un signo inequívoco de aceptación de su contenido. De allí que, el razonamiento de inadmisibilidad de conformidad con el cardinal 4, del artículo 6 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, realizado por el juez constitucional, no resulta acertado y así lo ha expresado la Sala en innumerables oportunidades…”.
Advertido lo anterior, procedemos:
PRIMERA PARTE
Solicitud autónoma de nulidad por
omisión de imputación formal
ROBERTO DETTO REDAELLI nunca fue imputado formalmente por el Ministerio Público. No se le hizo instructiva de cargos y, aún así, en su contra se consignaron las acusaciones fiscal y privada insertas en autos. Ello apunta otra causa por la cual el proceso es NULO de nulidad absoluta. Obsérvese:
El presente proceso inició el 12 de febrero de 2005, fecha en que tuvo lugar el accidente de tránsito que conforma su objeto, donde se produjo la aprehensión del ciudadano ROBERTO DETTO REDAELLI, la cual tuvo lugar en el Hospital de Clínicas Caracas donde se encontraba con motivo de las lesiones que sufrió.
En fecha 14 de febrero del mismo año, tuvo lugar la audiencia a que refiere el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, donde el Ministerio Público precalificó el hecho como HOMICIDIO INTENCIONAL A TÍTULO DE DOLO EVENTUAL, tipificado por el artículo 407 del Código Penal entonces vigente, y el Juez de Control cambió la calificación a HOMICIDIO CULPOSO estipulada por el artículo 405 ejusdem. En el mismo acto, y acogiéndose la petición fiscal correspondiente, se ordenó tramitar mediante las reglas del procedimiento ordinario, así como se impuso al imputado medidas cautelares sustitutivas (vid. ff. 02-145/p. 5).
En lo adelante se desarrolló la investigación durante la cual el Ministerio Público omitió toda consideración a las solicitudes realizadas por ROBERTO DETTO y su defensa. Y en ningún momento de dicha investigación el Ministerio Público citó o convocó a ROBERTO DETTO a los fines de ser imputado formalmente, por lo cual dicho acto de imputación no se realizó.
Pese a la omisión, el fiscal actuante interpuso acusación fiscal contra ROBERTO DETTO REDAELLI por la presunta comisión del delito de HOMICIDIO INTENCIONAL A TÍTULO DE DOLO EVENTUAL.
Ahora bien, ha sido reiterada la jurisprudencia al determinar dos requerimientos procesales: Primero, que la audiencia a que refiere el artículo 250, así como la presentación a que refiere el artículo 373 del Código Orgánico Procesal, no representan un acto de imputación formal. Segundo, que antes de presentarse acusación fiscal, en los casos en que tuvo lugar la audiencia de marras (art. 373, COPP) y se ordeno el trámite conforme al procedimiento ordinario, el Ministerio Público está obligado a citar al investigado a los fines de su imputación formal, para instruirle en forma detallada y delimitada el hecho que se le imputa con circunstancias de modo, tiempo y lugar, y la calificación jurídica aplicada, así como los derechos que ostenta bajo tal cualidad, no sólo a contar con defensa técnica sino al ejercicio de las facultades a que refiere el artículo 125 del Código adjetivo. En efecto, la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia ha sostenido lo siguiente:
• Sentencia de Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 28/06/2007, exp. No. 2007-00013, (caso: Luís Alberto Pontón Medrado y otros).
“…Si bien, la Sala de Casación Penal ha establecido en reiterada jurisprudencia que el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, no constituye un acto de imputación formal, por cuanto no es una oportunidad procesal para debatir sobre argumentos propios de la investigación sino para examinar y decidir sobre las circunstancias excepcionales que justifican o no, la aprehensión preventiva o la imposición de medidas cautelares que garanticen las resultas del proceso, en el presente caso, se advierte que la detención de los hoy acusados fue flagrante.
De la aprehensión flagrante surge la necesidad de la inmediata conducción del aprehendido ante el Juez de Control, pues de acuerdo a lo dispuesto en los artículos 249 y 373 del Código Orgánico Procesal Penal corresponde en esta oportunidad la convalidación de aquellas medidas coercitivas que permitan garantizar las resultas del proceso penal.
Ante la anterior situación y debido a la inmediatez del caso, el aprehendido obtendrá el carácter de imputado de acuerdo al artículo 124 del Código Orgánico Procesal Penal, sin embargo, en el caso que se disponga la continuación del proceso conforme al procedimiento ordinario, se debe cumplir con el acto formal de imputación una vez establecidos los hechos concretos y las pruebas que permitan fundar la acusación fiscal, pues tal requisito permite ejercer el efectivo derecho a la defensa y de los derechos determinados en el artículo 125 del Código Orgánico Procesal Penal.
En este orden, la Sala observa que el Fiscal del Ministerio Público, presentó formal acusación contra los ciudadanos Luis Alberto Pontón Medrano, César Liccioni Ugarte y José Ángel Guevara Bellizia, por los delitos de Secuestro y Ocultamiento de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, sin cumplir previamente con el acto de imputación formal, al que está obligado de acuerdo con los artículos 8, 125, 126, 130, 131 del Código Orgánico Procesal Penal.
En este sentido, la Sala de Casación Penal, en reiteradas decisiones, ha expresado lo siguiente:
“…El acto de imputación formal, es una actividad propia del Ministerio Público, el cual previa citación del investigado y asistido por el defensor se le impone formalmente: del precepto constitucional que lo exime de declarar y aun en caso de rendir declaración hacerlo sin juramento, al igual que se le impone de los hechos investigados y aquellas circunstancias de modo, tiempo y lugar, la adecuación del tipo penal, los elementos que lo relacionan con la investigación y el acceso al expediente…”. (Sentencia Nº 568 del 18 de diciembre de 2006).
Por otra parte, la doctrina especializada ha establecido que: “…la defensa sólo puede ser eficaz en tanto y en cuanto el encausado y su defensor conozcan indubitablemente los hechos que se le atribuyen al primero, así como la necesidad de exponerle al imputado en forma clara, precisa y concreta la acción atribuida y todas las circunstancias jurídicas relevantes sin que sea suficiente el señalarle al imputado el nombre del delito o el artículo legal correspondiente al tipo de imputación…”. (SCHONBOHM, HORST y LOSING NORBERT. Sistema Acusatorio. Proceso Penal en América Latina y Alemania).
En efecto, lo que persigue el acto formal de imputación es preservar el derecho a la defensa, a través de la práctica de todas las actuaciones y diligencias necesarias que permitan crear una certera convicción de los hechos y del derecho aplicable.
En tal sentido, el Fiscal del Ministerio Público como parte de buena fe en el proceso debe procurar con los medios necesarios que la defensa y el imputado obtengan una clara definición de los hechos, del derecho y de las pruebas que como resultado de la investigación lo inculpen o lo exculpen de la responsabilidad penal.
Aunado a lo expuesto, es oportuno referirse a la doctrina del Ministerio Público N° DRD-14-196-2004, que convalida las consideraciones anteriores cuando sostiene: “…La falta de investigación previa a la presentación del escrito de acusación, y la ausencia tanto de la citación en condición de imputada, como de la imputación, constituyen francas violaciones del debido proceso, que dan lugar a la nulidad absoluta…”.
En consecuencia, se infringieron derechos constitucionales y legales delimitados en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y el Código Orgánico Procesal Penal, lo cual hace procedente declarar CON LUGAR la solicitud de avocamiento propuesta por la defensa de los ciudadanos Luis Alberto Pontón Medrano, César Liccioni Ugarte y José Ángel Guevara Bellizia.
De conformidad con lo establecido en los artículos 190, 191 y 195 del Código Orgánico Procesal Penal, se ordena la reposición del proceso al estado en que se lleve a cabo y con la urgencia del caso, una nueva audiencia de presentación de acuerdo con el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal.
Así mismo, una vez establecidos los hechos y los elementos probatorios que surjan de la investigación efectuada, deberá procederse a la imputación formal de los ciudadanos de conformidad con lo dispuesto en los artículos 125, 130 y 131 del Código Orgánico Procesal Penal. (Negrillas y subrayados nuestros)
• Sentencia de Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 18/12/2006, exp. No. 2006-000370, (caso: Pedro Maggino Belicchi).
“…Como se indicó anteriormente, se violaron disposiciones constitucionales y legales, con respecto a los ciudadanos Pedro José Maggino Belicchi e Ismael Barrios Conde, porque el acto de imputación formal al cual estaba obligado el Ministerio Público en el momento de atribuirle a los mencionados ciudadanos el supuesto delito de Transporte Ilícito Agravado de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas no se llevó a cabo.
El acto de imputación formal, es una actividad propia del Ministerio Público, el cual previa citación del investigado y asistido por defensor se le impone formalmente: del precepto constitucional que lo exime de declarar y aun en el caso de rendir declaración hacerlo sin juramento; al igual que se le impone de los hechos investigados y aquellas circunstancias de tiempo, modo y lugar, la adecuación al tipo penal, los elementos de convicción que lo relacionan con la investigación y el acceso al expediente según los artículos 8, 125, 126, 130, 131 del Código Orgánico Procesal Penal.
En este sentido, es oportuno mencionar que la naturaleza del proceso penal acusatorio, dispone como garantía máxima la presunción de inocencia, y en este orden, el Código Orgánico Procesal Penal dispone una serie de actos de estricto cumplimiento, necesarios para garantizar el debido proceso, el derecho a la defensa y la igualdad entre las partes.
En el presente caso, se observa que si bien es cierto que los ciudadanos Pedro José Maggino Belicchi e Ismael Barrios Conde fueron aprehendidos y, puestos a la orden del Juez de Control para la celebración de la audiencia que dispone el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, la realización del referido acto, no constituye un acto de imputación formal, pues ella tiene como finalidad examinar y decidir sobre las circunstancias excepcionales que justifican o no, la aprehensión preventiva y no la imposición de las actuaciones y elementos que conforman la investigación.
La realización previa del acto de imputación formal, permite el ejercicio efectivo del derecho a la defensa, mediante la declaración y la proposición de las diligencias necesarias para sostener la defensa, porque si bien el Ministerio Público ostenta autonomía e independencia, reconocida constitucionalmente en el artículo 285 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y legalmente en el artículo 108 del Código Orgánico Procesal Penal; el investigado de conformidad con el artículo 49 (numeral 1) constitucional, tiene la defensa como garantía inviolable, en todo estado y grado de la investigación y del proceso.
La Sala Constitucional al referirse a la importancia del acto de imputación, ha decidido lo siguiente:
“…No establece el Código Orgánico Procesal Penal un derecho de las personas a solicitar del Ministerio Público, que declare si son o no son imputados, pero la Sala reputa que tal derecho sí existe, como un derivado del derecho de defensa que consagra el artículo 49 Constitucional para la investigación y que expresa ‘toda persona tiene derecho a ser notificada de los cargos por los cuales se le investiga’.
A juicio de esta Sala, cuando hay hechos concretos contra alguien, a pesar de que estén investigando, la persona tiene el derecho a solicitar conocerlos, y la existencia de tales hechos, de la misma naturaleza que los de las denuncias, equivalen a imputaciones…”.
(Sentencia N° 1636 del 17 de julio de 2002, Ponencia del Magistrado Doctor Jesús Eduardo Cabrera Romero).
Aunado a lo expuesto, es oportuno referirse a la doctrina del Ministerio Público N° DRD-14-196-2004, que convalida las consideraciones anteriores cuando sostiene: “…La falta de investigación previa a la presentación del escrito de acusación, y la ausencia tanto de la citación en condición de imputada, como de la imputación, constituyen francas violaciones del debido proceso, que dan lugar a la nulidad absoluta…”.
Con apoyo en los artículos 190, 191 y 195 del Código Orgánico Procesal Penal, la Sala de Casación Penal, en aras de garantizar la tutela judicial efectiva, el debido proceso, el respeto al derecho a la defensa y la correcta administración de justicia, en relación con los ciudadanos Pedro José Maggino Belicchi e Ismael Barrios Conde, ordena la reposición del proceso al estado en que el Ministerio Público cumpla con el respectivo acto de imputación formal con estricto cumplimiento a lo previsto en los artículos 125, 130, 131 y 133 del Código Orgánico Procesal Penal.”
• Sentencia de Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 18/12/2006, exp. No. 2006-000487, (caso: Antonio Briceño Sánchez y otros).
“…El 30 de julio de 2006 tuvo lugar la audiencia de presentación de los imputados, donde se señala lo siguiente:
“…En el día de hoy, treinta (30) de julio del año 2006 (…) oportunidad para que tenga lugar el acto de AUDIENCIA DE PRESENTACIÓN DE LOS IMPUTADOS: ANTONIO BRICEÑO SÁNCHEZ, HUGO ROSAS ARSENIO y ROGER QUINTANA LEÓN (…) de seguida la ciudadana Juez, da apertura al acto, el Tribunal le informa en este acto a los imputados que el Ministerio Público le va a señalar los hechos por los cuales solicitó una orden de aprehensión, el Ministerio Público va a imponer de los delitos, solicitar el procedimiento a seguir, la medida de coerción personal a imponer (…) ‘Esta representante Fiscal (…) hace formal presentación de los ciudadanos: ANTONIO BRICEÑO SANCHEZ (…) HUGO ARSENIO ROSAS (…) y ROGER QUINTANA LEOAN (sic) (…) precalifico la conducta del imputado: ANTONIO BRICEÑO SANCHEZ en el tipo penal: MALVERSACIÓN GENÉRICA, MALVERSACIÓN POR APLICACIÓN PÚBLICA DIFERENTE, MALVERSACIÓN EN MATERIA DE LICITACIÓN Y MALVERSACIÓN EN CRÉDITO PÚBLICO (…) en cuanto a la conducta de ROGER QUINTANA LEÓN, la precalifico en el tipo penal de: MALVERSACIÓN EN MATERIA DE LICITACIÓN, MALVERSACIÓN EN CRÉDITO PÚBLICO (sic) (…) y al ciudadano HUGO ARSENIO ROSAS, precalifico su conducta en el tipo penal de MALVERSACIÓN POR APLICACIÓN PÚBLICA DIFERENTE Y TRÁFICO DE INFLUENCIA…”. (Resaltado de la Sala)
El 1° de agosto de 2006, el Tribunal Tercero de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Bolívar, Extensión Puerto Ordáz dictó el pronunciamiento siguiente:
“… En el día de hoy (…) se constituye en la Sala de Audiencias (…) para dar inicio a la Audiencia Especial, a los fines de emitir el pronunciamiento sobre las solicitudes del Ministerio Público y defensa de los imputados, en virtud de haberse acogido el tribunal al lapso establecido en el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal (…) PUNTO ÚNICO: (…) se evidencia que el ciudadano Ex alcalde Antonio Briceño se encuentra incurso en la comisión de los delitos que encuadran dentro del tipo penal de los delitos de: MALVERSACIÓN GENÉRICA, MALVERSACIÓN POR APLICACIÓN PÚBLICA DIFERENTE y MALVERSACIÓN EN MATERIA DE LICITACIÓN (…) En relación al imputado HUGO ARSENIO ROSAS (…) se evidencia que su conducta se encuentra subsumida en los tipos penales (…) MALVERSACIÓN GENÉRICA y MALVERSACIÓN POR APLICACIÓN PÚBLICA DIFERENTE (…) en relación al ciudadano ROGER QUINTANA LEON (…) considera este Tribunal que de los elementos que acompaña la Vindicta Pública, a lo autos, no existen elementos de convicción que indiquen, que el referido ciudadano haya participado como autor o partícipe en los delitos imputados para subsumir la conducta del mismo dentro de los ilícitos penales precalificados y de acuerdo a las funciones del cargo que ejercía (…) no le correspondía el manejo de dinero o contratación de obras en la Alcaldía del Municipio Carona, (sic) en consecuencia (…) este Tribunal considera que el mismo no se encuentra incurso en los ilícitos penales…”. (…)
En el presente caso, la defensa del ciudadano Antonio Briceño Sánchez, alegó la violación de los derechos fundamentales, debido a la interposición, por parte de los representantes del Ministerio Público, de la acusación en contra del referido ciudadano, sin haberle realizado, previamente, el acto de imputación.
La Sala constató, que el Ministerio Público no realizó el acto de imputación formal al ciudadano Antonio Briceño Sánchez, por los delitos de concierto ilícito con contratistas, tráfico de influencias y abuso de funciones y al ciudadano Hugo Arsenio Rosas por los delitos de malversación por aplicación pública diferente, tráfico de influencias y abuso de funciones.
La Sala de Casación Penal, en referencia al acto de imputación ha señalado que: “… el derecho a la instructiva de cargos o acto imputatorio, que no es otra cosa, que el acto procesal por el cual se informa al imputado de manera clara y precisa de los hechos que se le atribuyen, con todas las circunstancias de tiempo, lugar y modo. Así como las disposiciones legales aplicables al caso…”. (Sentencia Nº 226 del 23 de mayo de 2006, Ponencia del Magistrado Doctor Eladio Ramón Aponte Aponte).
Asimismo, la Sala Constitucional de este Máximo Tribunal, al referirse a la importancia de tal acto de imputación, ha establecido lo sucesivo:
“… No establece el Código Orgánico Procesal Penal un derecho de las personas a solicitar al Ministerio Público, que declare si son o no imputados, pero la Sala reputa que tal derecho sí existe, como un derivado del derecho de defensa que consagra el artículo 49 Constitucional para la investigación y que expresa “toda persona tiene derecho a ser notificada de los cargos por los cuales se le investiga” (subrayado de la Sala).
A juicio de esta Sala, cuando hay hechos concretos contra alguien, a pesar de que se estén investigando, la persona tiene el derecho de solicitar conocerlos, y la existencia de tales hechos, de la misma naturaleza que los de las denuncias, equivalen a imputaciones…”. (Sentencia Nº 1636 del 17 de julio de 2002, Ponencia del Magistrado Jesús Eduardo Cabrera Romero).
De igual manera la doctrina establece que “…la defensa sólo puede ser eficaz en tanto y en cuanto el encausado y su defensor conozcan indubitablemente los hechos que se le atribuyen al primero, así como la necesidad de exponerle al imputado en forma clara, precisa y concreta la acción atribuida y todas las circunstancias jurídicas relevantes sin que sea suficiente el señalarle al imputado el nombre del delito o el artículo legal correspondiente al tipo de imputación…”. (SCHONBOHM, HORST y LOSING, NORBERT. Sistema Acusatorio. Proceso Penal. Juicio Oral en América Latina y Alemania. 1995. p 29.) (…)
En este sentido, la omisión de la imputación de los referidos delitos, en el presente caso, vulnera, en primer lugar, el derecho a la defensa consagrado en el artículo 49 (numeral 1) de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y el artículo 12 del Código Orgánico Procesal Penal, así mismo atenta contra derechos fundamentales del proceso penal como lo es el debido proceso y por ello el acto de imputación formal es considerado formalidad esencial e irrenunciable en el proceso penal venezolano.
De igual forma el artículo 125 (numeral 1) ibídem, establece el derecho del imputado a ser informado de forma clara y específica de los hechos que se le imputan, esto se inicia con la citación, por parte del Ministerio Público, del imputado con el objeto de que una vez informado e imputado de los hechos por los cuales se le investiga, pueda ejercer su derecho a ser oído, todo con el objeto de garantizarle la defensa de los derechos e intereses legítimos, mediante la puesta en conocimiento del acto o resolución que los provoca.
La ausencia de ése acto formal de imputación, coloca al imputado en una situación de indefensión que es lesiva al derecho fundamental de defenderse y se convierte en requisito de improcedibilidad de la acción, pues la acusación además de cumplir con los requisitos legales para su admisión, debe cumplir, de igual forma, con los pasos procesales previos a su interposición.
La falta de imputación, respecto de los delitos agregados en el escrito acusatorio, vician de nulidad absoluta la acusación interpuesta, pues el artículo 191 del Código Orgánico Procesal Penal, es claro al señalar que: “serán consideradas nulidades absolutas aquellas concernientes a la intervención, asistencia y representación del imputado, en los casos y formas que este Código establezca, o las que impliquen inobservancia o violación de derechos y garantías fundamentales previstos en este Código, la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, las leyes y los tratados, convenios o acuerdos internacionales suscritos por la República”.
Ni la audiencia a que refiere el artículo 250, ni la instruida conforme a los artículos 373 y 249 (en virtud de aprehensión in fraganti), último caso cuando se hubiere acordado el trámite mediante procedimiento ordinario, constituyen el requerimiento de imputación formal necesario y efectivo para la satisfacción y eficacia del derecho a la defensa. Ello aparte, claro está, de la imputación implícita a que refiere el artículo 124 ejusdem, pues si bien de ella desprenden derechos, su carácter implícito no instruye detalladamente (como refiere la jurisprudencia trascrita) ni el hecho ni la calificación jurídica que luego serán invocados por la acusación, ni las pruebas que el Ministerio Público pretende instruir contra el acusado. Por tales motivos, es obligación del Ministerio Público producir el acto formal de imputación antes de interponer la acusación fiscal, cuya omisión inevitablemente implica la nulidad del proceso a partir de la acusación interpuesta.
En exactas condiciones, ciudadanos Magistrados, el fiscal actuante omitió producir el acto de imputación formal a ROBERTO DETTO REDAELLI, pese a que el proceso se tramitaba conforme al procedimiento ordinario. En virtud de esa omisión, conforme a lo dispuesto por los artículos 190, 191, 195 y 196 del Código Orgánico Procesal Penal, la acusación interpuesta y sus actos subsiguientes, son NULOS de NULIDAD ABSOLUTA, y así, respetuosamente, con base al referido sustento legal, solicitamos sea declarado junto a la orden para reposición de la causa al estado en que el Ministerio Público produzca, en fase preparatoria, la correspondiente imputación formal, así como permita al imputado el ejercicio de las atribuciones a que refiere el artículo 125 del Código Orgánico Procesal Penal.
SEGUNDA PARTE
Apelación contra declaratoria SIN LUGAR
de la excepción sobre acción promovida ilegalmente
I.I. Fundamentos de la apelación
Conforme al artículo 31 (in-fine) del Código Orgánico Procesal Penal, la defensa opuso la excepción a que refiere el artículo 28, numeral 4, literal “e”, ejusdem, oponiéndose a la persecución dado que la acción fue promovida ilegalmente, al estar precedida del incumplimiento de los requisitos de procedibilidad para intentar la acción.
La defensa alegó y acreditó que durante la fase preparatoria del proceso, el Ministerio Público infringió lo dispuesto por los artículos 281, 305 y 125, numeral 5º ibidem, ocasionando consecuente violaciones al Derecho de Defensa estipulado por el artículo 49, numeral 1º, y Tutela Judicial Efectiva del artículo 26, ambos de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, pues hizo caso omiso a todas las diligencias de investigación que el imputado y su defensa solicitaron, impidiéndoles con ello “el acceso a las pruebas” y el “acceso a los medios necesarios para preparar la defensa”.
Como se evidencia del registro audiovisual levantado durante el Juicio (en la audiencia del 17 de enero de 2007), esta defensa alegó la excepción de la forma siguiente:
“Esta defensa antes de entrar en algunas consideraciones de fondo alusivas al presente caso, considera primero oportuno ejercer el derecho que nos otorga el articulo 31 numeral 4 del Código Orgánico Procesal Penal, que nos da la potestad de oponer las excepciones declaradas sin lugar en la Audiencia Preliminar, es por ello que vamos a oponer la excepción establecida en el articulo 28 numeral 4 literal e del Código Orgánico Procesal Penal, relacionada con el incumplimiento de los deberes procedimentales o de los requisitos procedimentales para intentar la acción y ello obedece al hecho que durante la investigación en el presente caso los derechos de la defensa fueron total y absolutamente conculcados; la importancia que esto reviste es que las confiscaciones que en lo adelante voy a mencionar son precisamente las razones y las causa que han conducido tanto al Ministerio Público como al querellante a basar su acusación en las especulaciones que hemos escuchados en estos momentos, especulaciones a las que también me voy a referir brevemente. Creo que es oportuno en principio, hacer un pequeño bosquejo del componente legal que sustenta esta petición; en primer termino con relación a lo establecido en el articulo 49 de la Constitución; ahí dice claramente que la defensa y asistencia jurídica son derechos inviolables en todo estado y grado de la investigación y muy en especial, que toda persona tiene derecho a ser notificado de los cargos por los cuales se le investiga, de acceder a las pruebas y de disponer del tiempo y de los medios adecuados para ejercer su defensa. Precisamente el acceso a las pruebas es el que el Ministerio Público le impidió a esta Representación y al ciudadano Roberto Detto Radaelli, le impidió simplemente llegar a este Juicio preparado y dada la gravedad de esta denuncia creo oportuno dejar sentado que no fueron las Representantes del Ministerio Público que hoy nos acompaña las que dirigieron la investigación. Dentro del esquema o del marco jurídico que estamos señalando hay que destacar los artículos 121, 125, 281 y 305 del Código Orgánico Procesal Penal, claramente establecen el derecho del imputado a pedir diligencias al Ministerio Público; diligencias destinadas a demostrar entre otras cosa incluso su inocencia y a demostrar las circunstancias que servirán para descargar las imputaciones eventuales. El articulo 281 establece la obligación de alcance del Ministerio Público, el Representante Fiscal esta obligado a consignar dentro de la investigación los hechos que inculpan y los hechos que exculpan a tenor de lo establecido en el articulo 305; la posibilidad fiscal en perjuicio de esa obligación de negarse a la evacuación de las diligencias que considerase impertinente, y ojo que dicha negativa podrá hacerse de manera fundada y por escrito de modo que aquí el imputado como parte contraria tenga los derechos de acceder a los Tribunales de Control para hacer valer la diligencia pedida. Este marco nos establece con claridad que la investigación no es un hecho del Ministerio Público si no de todas las partes a partir de que existe imputación; que la búsqueda de la verdad no es una atribución exclusiva del Ministerio Público ni es la verdad la que el Ministerio Público se le antoja y no la verdad real para lo cual todas las partes concurren. Estos procesos judiciales de manera universal se basan en el principio socrático de la contradicción, existe una tesis y una antitesis para poder llegar a una síntesis; solo con la tesis no se llega a la verdad y lo que el Ministerio Publico impuso sobre la investigación fue la mera tesis; prohibió la antitesis de manera que la acusación que seria en todo caso la síntesis, es desequilibrada. Concretamente lo ocurrido durante la investigación puede resumirse así: El día 3 de marzo del año 2005 la defensa del ciudadano Roberto Detto Radaelli pidió como diligencia que se practicara una prueba toxicológica; una prueba toxicológica sobre su organismo y no sólo sobre la sangre si no sobre sus apéndices capilares, ello en atención a que se consignó en autos los resultados de un examen toxicológico que le daban positivo en metabolitos de cocaína pero en contrapartida, el mismo acusado acudió a tres laboratorios importantes de Venezuela cuyo tres laboratorios arrojaron negativo en tales metabolitos; se pidió la experticia a través de otro organismo para que el Ministerio Publico supiera que no es cierto que el señor Roberto Detto Radaelli es un consumidor de droga como mucho menos cierto es que halla estado conduciendo bajo los efectos de la droga. El Ministerio Publico se negó a esto simplemente omitiendo toda negativa y omitiendo toda practica sobre lo que evidentemente debía ser dilucidado porque había una contradicción entre el informe presentado entre el Cuerpo Policial con un informe presentado por tres laboratorios importantes de Caracas. El once de mayo se ratificaron estas peticiones y además el imputado solicitó se le tomara declaración al ciudadano que conducía un vehículo Camaro para el momento de los hechos; este ciudadano fue mencionado por un testigo presencial y lo solicitado por la defensa fue que se le ubicara para rendir declaración. El Ministerio Público no evacuó la prueba ni negó su evacuación; simplemente hizo como si no existiera en el expediente. El 12 de Abril del año 2004, la defensa del ciudadano Roberto Detto pide al Ministerio Público que se oficie a la superintendencia de Bancos a los fines de solicitar la información de las distintas instituciones bancarias donde posee tarjeta de crédito el hoy occiso para ver si así se daba lugar con algún consumo que hubiese tenido o que hubiese cargado durante los días del accidente, el día del accidente concretamente para saber si él conducía bajo sustancias alcohólicas, derecho que tiene la defensa y fue absolutamente omitido como si no existiera, por el Ministerio Público. El 21 de marzo exactamente lo mismo con una petición para que se conociera a través de los organismos de transito si los semáforos estaban en funcionamiento; el Ministerio Público lo omitió como si no existiera. Nueva petición para examen toxicológico el 11 de marzo del 2005, como si no existiera. El 31 de mayo, petición para la realización de examen médico psiquiátrico, como si no se hubiese consignado. El 9 de junio se ratifican todas estas peticiones y el Ministerio Público tampoco se pronuncia, lo mismo el 27 de junio y 30 de junio. Como podrá ver la ciudadana Juez, estamos hablando de 11 diligencias que pidió la defensa para descargar esa acusación que hoy se presenta aquí y esas diligencias ninguna fue evacuada, por los menos ninguna en los términos pedidos por el imputado, y ni siquiera fue producida ninguna documentación o un auto que las negara motivadamente. Sin duda que eso representa una infracción a los derechos de la defensa y sin duda que tales omisiones condicionan la validez de esa acusación y de este proceso, no porque lo diga esta defensa conforme a lo que infiere del contenido del articulo 49 y los demás que fueron citados, sino porque es jurisprudencia constitucional; la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en decisión del 05 de julio del año 2005, expediente 2882, en el caso de Julio Del Valle Milano y Otros, sostuvo lo siguiente: “ el imputado no tiene derecho a la practica de diligencias, tiene derecho a proponer y sobre la diligencia propuesta se pronuncie el director de la investigación bien admitiéndola o rechazándola de manera motivada; tiene derecho a recibir una respuesta como se apunto razonable, esta Sala observa que en el proceso penal seguido a los hoy accionantes la defensa de la ciudadana Mari Olga Del Valle Milano, solicito al Ministerio Público que de conformidad con lo establecido en el articulo 305 del Código Orgánico Procesal Penal, se oficiara a los Bancos Caroní y Orinoco a los fines que remitieran copias de cheque emanados del querellante a objeto de verificar la existencia de los mismos y para esclarecer los hechos de la investigación penal, no obstante la Representación Fiscal omitió pronunciarse sobre dicha solicitud así como practicar las diligencias.” Tras seguir con su fundamentación la Sala concluye: “a juicio de esta Sala la omisión por parte del Juzgado Segundo de Control del Circuito Judicial de Estado Sucre y del Fiscal del Ministerio Público de pronunciarse sobre la diligencia solicitada por la defensa técnica de los imputados vulneró el derecho a la tutela judicial efectiva y a la oportuna respuesta de los hoy accionantes y así se decide.” Sala Constitucional, criterio vinculante de conformidad con lo establecido en el articulo 335. No estamos hablando ciudadana juez de una decisión nueva, estamos hablando de la ratificación de decisiones anteriores que esta misma sentencia describe; la del 19 de diciembre y la del 15 de diciembre en los casos de Omar Leonardo Simoza y Jesús Rafael Jiménez Sucre, también es bastante elocuente lo decidido por la misma Sala el 03 de Octubre del año 2006, donde la Sala afirma lo siguiente: “igualmente el Ministerio Público en la oportunidad en la cual los imputados solicitaron la practica de investigación que a juicio de ellos era necesaria para desvirtuar la imputación no dio respuesta motivada al respecto. En el ejercicio del derecho de la defensa el imputado puede pedir al Ministerio Público la práctica de diligencias de investigación destinadas a desvirtuar las imputaciones que le formulen y el Ministerio Público conforme a lo preceptuado en el articulo 305 del Código Orgánico Procesal Penal; el Ministerio Público las llevara a cabo si las considera oportunas y útiles, debiendo dejar constancia de su opinión contraria a los efectos que posteriormente corresponda ya que la denegación de la practica de la diligencia solicitada constituiría una violación del derecho a la defensa si la no admisión no es razonable y suficientemente motivada.” Pues aquí no solo no fue razonable sino que ni siquiera existió. Como son sentencias y son públicas me permito aportarlas para este debate incidental. El Ministerio Público indiscutiblemente infringió lo establecido en el articulo 49 numeral 1 de la Constitución de la República; le impido al señor Roberto Detto que prepara su defensa y a esto puede que no se le de mayor atención solo diciéndolo; pero el articulo 280 del Código Orgánico Procesal Penal establece cuál es el objetivo de la fase, ésta fase esta está destinada a la preparación del juicio oral y publico mediante la investigación de la verdad y la recolección de todos los elementos de convicción que permitan fundar la acusación del Fiscal y la defensa del imputado (…) En tal sentido, como quiera que no fueron oídas las solicitudes de la defensa y de tal manera se le impidió preparase para este juicio y como se vulneraron los derechos constitucionales de la defensa, solicito se declare con lugar esta excepción, en tal sentido se anule la acusación fiscal y se ordene al Ministerio Público dar cumplimiento a lo establecido en los artículos 305, 281 y 125 numeral 5 todos del Código Orgánico Procesal Penal…”.
La Juez Presidente declaró sin lugar la excepción opuesta al empleo de la siguiente fundamentación, según se desprende del registro audiovisual (audiencia del 19 de enero, 2007):
“ACTO SEGUIDO ESTE JUZGADO SÉPTIMO DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIONES DE JUICIO MIXTO DE ESTA MISMA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL, PASA A PRONUNCIARSE SOBRE LAS EXCEPCIONES OPUESTAS POR LA DEFENSA, DE CONFORMIDAD CON EL ARTICULO 346 DEL CODIGO ORGANICO PROCESAL PENAL, ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DE LA REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY, EMITE EL SIGUIENTE PRONUNCIAMIENTO: Una vez que escuchamos los alegatos del Abogado defensor el Ministerio Público procedió a contestar las mismas y el Tribunal se tomó este lapso para emitir pronunciamiento acerca de esta incidencia, lo que corresponde en principio al Tribunal es dar respuesta a la solicitud de la excepción opuesta contenida en el articulo 28 numeral 4 literal e del Código Orgánico Procesal Penal, opuesta por la defensa por haber sido declarado sin lugar por el Tribunal de Control, en este sentido se observa que de lo contenido en la audiencia Preliminar realizada ante el Juzgado Décimo Octavo de Primera Instancia en Función de Control, la cual cursa a los folios 2 al 145 de la pieza Nº 5, se evidencia que la defensa solicitó la nulidad de la acusación en virtud de considerar vulnerado el derecho a la defensa conforme a los artículos 49 Constitucional, 125, 280, 281 y 305 todos del Código Orgánico Procesal Penal, toda vez que el Ministerio Público no realizó las varias diligencias solicitadas en distintas oportunidades por esa defensa, a saber, practica de experticia toxicológica por otro organismo a fin de corroborar la inexistencia de metabolitos de cocaína en el organismo de Roberto Detto, inspección en el lugar del accidente para constatar el funcionamiento de los semáforos específicamente en horas de la madrugada en el sitio donde ocurrió el accidente, exhumación del cadáver de Rafael Vidal con la finalidad de constatar la existencia de algún tipo de sustancias estupefacientes y psicotrópicas o alcohólicas, oficiar al banco Canarias a fin de averiguar si el ciudadano Rafael Vidal poseía tarjetas de crédito en dicho banco, y en caso afirmativo se diligenciara a fin de determinar los consumos que fueron realizados entre los días 11 y 12 de febrero, también que se citara al conductor del vehiculo Camaro color azul, quien tuvo conocimiento de los hechos, que se ubicaran la casa matriz del vehículo Hummer un experto en frenos a fin de declarar sobre los aspectos técnicos relacionados con el sistemas de frenados del referido vehiculo y una evaluación psiquiátrica forense para su defendido Roberto Detto, en este sentido, observó el Tribunal después de revisar todas las actuaciones, como ustedes saben el criterio en principio los jueces de juicios no deberíamos de revisar nada sino simplemente trabajar con lo que aquí se nos ofrece, pero dada esta circunstancia pues tenemos la obligación y que fue una de las cuestiones que me obligó a suspender la audiencia para tomar una decisión con mas conocimiento de causa, por cuanto se trata de que ya supuestamente hubo un pronunciamiento en la fase control en este sentido, entonces revisando las actuaciones se encontró que en fecha 22 de febrero del año 2005, el Juzgado 18 de Control ante solicitud de la defensa de la practica de una nueva toxicológica como prueba anticipada, emitió pronunciamiento negándola por improcedente, eso está al folio 239 al folio 241 de la pieza Nº 1, decisión esta que en fecha 31 de Marzo del año 2005, fue confirmada por la Corte de Apelaciones, la corte de apelaciones consideró que le asistía la razón al Juez de Control al negar esta prueba que era la toxicológica y en su defecto como Usted dijo ayer si no se podía lograr de una manera buscara asistencia a nivel internacional tomándole muestras de cabello, de apéndices pilosos, es la palabra mas acertada, el Juez de Control hizo una motivación negando esa prueba, como todos sabemos la prueba anticipada la pueden solicitar tanto la defensa como el Ministerio Público ante el tribunal de Control, el ciudadano defensor que no fue Usted, apelaron de esa decisión y el Tribunal Superior considero que estaba ajustada a derecho, de ahí se desprende que esa prueba murió o la solicitud de esa prueba murió al nacer, por lo menos así lo percibo yo, posteriormente a los folios 270 y 275 de la pieza Nº 1 cursa decisión de fecha 01 de marzo del año 2005 del mismo Juzgado de Control en la cual niega otra solicitud de prueba anticipada peticionada por la defensa del ciudadano Roberto Detto que se refiere a la practica como de una inspección en el lugar donde ocurrió el accidente y la exhumación del cadáver de quien en vida respondiera al nombre de Rafael Vidal, decisión esta que fue negada y también fue apelada y en fecha 04 de Agosto del 2005 la corte de apelaciones la confirmo esa negativa, estima esta Juzgadora que ante esa situación el abogado defensor del ciudadano Detto en el Acto de la Audiencia Preliminar, luego de oponer las excepciones señaladas al inicio de este pronunciamiento solicito que en caso de la declaratoria sin lugar de la misma es decir de la excepciones opuestas y se declarara con lugar la nulidad opuesta se admitieras como pruebas para ser evacuadas en el debate Oral y Publico la siguiente declaración como Experto del Ingeniero Miguel Ángel Bonato, a los fines de desvirtuar el informe técnico presentado por la Unidad de Investigaciones de accidentes de la Inspectoría de Transito Terrestre del Municipio Chacao, solicitó también se trajera como testigo a la ciudadana Guadalupe Herminia Arias de Márquez quien el día del suceso presuntamente había compartido momentos antes con el ciudadano Rafael Vidal esto a los fines de verificar si la victima había ingerido licor, solicitó también declaración de Nuno Rodríguez testigo presencial, este es el mismo ciudadano que supuestamente iba manejando un Camaro y que presenció los hechos, prueba de informe requerido a la Empresa General Motors para tener información de un experto en frenos de la casa matriz del vehiculo Hummer sobre los aspectos técnicos relacionados con el sistema de frenos del referido vehiculo, en cuanto a la posibilidad de dejar rastro de frenos continuos en el pavimento, al igual que la velocidad que se requiere para que se active el Air Bag, es decir, la bolsa que protege en casos de accidentes, prueba de informe a la Empresa ensambladora Toyota pidiendo información sobre la posibilidad en Venezuela de Air Bag laterales en dicho modelos de vehículos, prueba de informes para recabar del Banco Canarias sobre si el ciudadano quien en vida respondiera al nombre de Rafael Vidal poseía tarjeta de crédito en dicha institución y en caso afirmativo se solicitara el numero de su tarjeta de crédito y el estado de cuenta correspondiente al consumo de los días 07 al 12 de febrero de 2005, recabar la nota de consumo a objeto de determinar si en esos días el occiso había ingerido algún tipo de licor, ofreció para su lectura y exhibición informe técnico elaborado por el Ingeniero Miguel Ángel Bonato, prueba de informes dirigida a la Superintendencias de Bancos a fin de averiguar los bancos en donde la victima Rafael Vidal poseía para luego solicitar de las instituciones financieras en las que hubiere tenido cuentas y tarjeta de crédito, el estado de cuenta bancario a los fines correspondientes a los meses de enero y febrero, recabar que tipos de consumos entre los días 7 al 12 de febrero realizó la victima averiguar a cual fondo de comercio corresponde uno de los consumos realizados entre los días 11 y 12 de febrero, recabar información detallada sobre nota de consumo a objeto de determinar si en esos días el occiso había ingerido algún tipo de licor, ofreció la exhibición de la factura del Restaurante Lappa Bar, de fecha 12-02-2005, a las 12:29 a.m., conjuntamente con un baucher de tarjeta de crédito con la misma fecha correspondiente al Banco Canaria cuya firma autógrafa presumen que pertenecía a la victima, el presumen lo puse yo, y que una vez exhibida esa prueba se practicara experticia grafotécnica en presencia de todas las partes y se solicitara para tal fin a la Oficina de Identificación y Extranjería la remisión de la tarjeta de datos filiatorios correspondiente al ciudadano Rafael Vidal, ante los planteamientos de la defensa el Juez 18 de Control se pronuncio en dicha audiencia preliminar en los siguientes términos, les voy a leer textualmente lo que dijo el Juez en cuanto a esas excepciones que opuso la defensa, dice el Dr. Braulio Sánchez: (...) Ciertamente tiene razón los abogados de la defensa de que los ciudadanos Representantes Fiscales que estaban comisionados para actuar en esa fase no cumplieron ciertas diligencias que ellos habían expresamente solicitado como medio de pruebas, dejando este Tribunal expresa constancia que la inspección ocular o experticia de los semáforos ya la habían practicado los representantes Fiscales habiéndolas obtenidos antes, casi al comienzo del proceso, tampoco en la oportunidad debida los representantes Fiscales presentes en esta Audiencia presentaron pruebas de que el Ministerio Público motivadamente halla negado la realización de diligencias por considerarlas impertinentes o innecesarias, solamente se consignó en autos una documentación que no prueba lo antes dicho muy por el contrario prueba que se hizo caso omiso a lo peticionado por la defensa; además, los recaudos consignados en esta audiencia presentan vicios de irregularidad, por decir lo menos, que motivó que el Tribunal ante la tacha de estos recaudos hecha por la defensa, acordara abrir una incidencias de tacha y oficiar lo pertinente al ciudadano Fiscal General de la Republica. La omisión o rebeldía del Ministerio Público a la oportuna respuesta es emblemática; no es que el imputado tenga un derecho per se a que se practiquen las diligencias que él solicite, pero si tiene derecho a saber por qué las diligencias que solicitó no fueron practicadas o realizadas pues ello reviste fundamental importancia a los fines del eficaz ejercicio de los derechos a la defensa y al debido proceso consagrado en la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela.” Sin embargo, dice el Dr. Braulio, que siempre ha sostenido “que el derecho a la defensa efectiva no toca su pleno respeto solamente al imputado y a su defensa sino también al Ministerio Público ya que la fase preparatoria no tiene como fin recabar a como diera lugar elementos que inculpen al imputado sino que también debe recopilar y traer a los autos aquellos que lo exculpan, así lo recoge el articulo 281 del Código Orgánico Procesal Penal, pero el contrapeso de esa omisión Fiscal a todas luces arbitrarias y caprichosa que desdice de los representante Fiscales actuantes al inicio de la investigación como garante de los derecho y garantías de todos los ciudadanos y digo de todos sin excepción de raza, color, religión posición social, o económica o política, tenemos que el imputado y la defensa deben ser los mas interesados en que se realicen las diligencias solicitadas, máxime si se argumentan que las mismas son esenciales para la defensa y que de ser realizadas enervarían o disminuiría la fuerza probatoria de los elementos esgrimidos en su contra por la Representación Fiscal, por ello ante la inactividad Fiscal con o sin interés, el imputado y la defensa debieron apelar a los mecanismos legales para que en definitiva previo mecanismo de solicitud de información o quizás de audiencia entre las partes, resolver lo conveniente procesalmente y con apego a los estados constitucionales, en este orden de idea el mecanismo mas idóneo por tener previsión legal era acudir al Juez de Control en los términos establecidos en el articulo 282 del Código Orgánico Procesal Penal para que se patentizaran el control judicial y si el Juez determinaba que la actividad del Ministerio Público era lesiva al derecho a la defensa y al debido proceso a que tiene derecho el imputado, ordenará al Representante Fiscal la realización de la diligencia solicitada y no practicada, máxime si no se dio razón para su no práctica, este mecanismo durante una formula del debido proceso no se siguió si no que siendo la oportunidad que el articulo 328 del Código Orgánico Procesal Penal se opuso la excepción del articulo 28 numeral 4 literal e, lo que en principio este Juzgador considera subversión del orden procesal o de las reglas o formulas establecidas en el Código Orgánico Procesal Penal, debiendo ser declaradas sin lugar máxime que en el día de hoy las diligencias solicitadas por el imputado y la defensa en su escrito de excepciones fueron admitidas para el juicio oral y público siendo que en definitiva lo importante como finalidad del proceso al establecimiento de la verdad de los hechos por la vía jurídica y la justicia en la aplicación del derecho según lo dispone el articulo 13 del Código Orgánico Procesal Penal, lo importante en este caso es el establecimiento de la verdad y ello se logra en términos básicos en el juicio oral y publico ya que lo solicitado por el imputado y la defensa en la etapa preparatoria se ha logrado en la etapa intermedia del proceso y la repercusión de los medios ofertados como informes se explanará en la fase del contradictorio” y así debe tenerse, con respecto a lo antes decidido y vista la gravedad de la actuación de los Representantes comisionados para actuar desde el inicio del caso ordeno el Juez oficiar al Fiscal General de la Republica a los fines legales pertinentes (…) Con base a estos fundamentos considera Norma Sandoval que ese Juez ante la indiscutible fallas que incurrieron los Fiscales que iniciaron la investigación que no son las ciudadanas Fiscales que están en esta Audiencia, motivó suficientemente las razones por las cuales declaró sin lugar la excepción que acabamos de analizar y admitió todas las pruebas ofertadas por la defensa lo cual garantiza además del derecho a la defensa, la justicia equitativa y expedita sin dilaciones indebidas ni reposiciones inútiles que establece el articulo 26 Constitucional. En el curso de la audiencia Preliminar el Juez de Control se pronunció en forma clara e inequívoca sobre las excepciones invocadas por la defensa sosteniendo que ante la no practica de las mismas por parte del Ministerio Público la defensa debió presentarse ante el Juzgado de Control quien como garante de la Constitución y al debido proceso le correspondería pues instar al Ministerio Público para que realizara esas investigaciones, eso no lo hizo la defensa, por lo que al haber admitido las pruebas promovidas por la defensa, garantizando así su derecho, en lo referente a los principios de conocimientos y control de la acusación tantos de los hechos como del pretendido derecho, así las cosas considera quien decide que justo será declarar sin lugar la excepción opuesta y negar la nulidad pretendida por la defensa, resulta la incidencia corresponde que tome la palabra nuevamente el ciudadano defensor a los fines de que continué con su exposición. Y ASI SE DECIDE”. (subrayados y negrillas nuestros)

La decisión transcrita fue impugnada mediante el Recurso de Revocación estipulado por el artículo 445 el Código adjetivo, con base a la siguiente formalización que se aprecia en el registro audiovisual (audiencia 19/01/07):
“…Primeramente el articulo 444 y 445 del Código Orgánico Procesal Penal, le permite a esta Representación interponer en audiencia el Recurso de Revocación, a los fines que el Tribunal reexamine la motivación de su decisión, es meritorio hacerlo para quien suscribe ya que una de las motivaciones que ha utilizado la ciudadana Juez para declarar sin lugar esta excepción, se construye sobre la base de que, en primer lugar, hubo unas pruebas como la toxicológica que fueron pedidas por vía de prueba anticipada y el Tribunal de Control las negó. El Juez de Control las negó, porque consideró improcedente procedimentalmente la petición, esto es ,consideró que esto es una prueba que debe ser planteada ante el Ministerio Público; el Juez 18 de Control desde el primer momento en que empezó este proceso con la audiencia de presentación, instó a los Fiscales actuantes a darle cumplimiento a lo dispuesto en el articulo 305 y también lo hizo en esa decisión, ahora bien, eso en todo caso me parece contradictorio con otra argumentación que es la siguiente: se le acusa a la anterior defensa que no utilizó el control del articulo 282, pero por otra parte se reconoce y se sabe que la defensa pidió la prueba a los tribunales que la negaron, entonces la contradicción consiste en mi opinión, en que la defensa se le encajona y se le encierra, ¿cómo? Por una parte el Ministerio Público no cumple su deber y por la otra los tribunales niegan las pruebas, cual es el resultado de todo esto, muy simple, el Ministerio Público omitió por ejemplo con respecto a la toxicológica, realizar esta prueba, los tribunales por otra parte las negaron pero hubo un fundamento en la acusación admitida y es que el señor Roberto Detto había estado consumiendo drogas el día del hecho, no solamente está escrita en las dos acusaciones pública y privada si no que también aquí a viva voz lo dijeron los acusadores, argumento que es falso y a eso me referiré y lo abordaré posteriormente; pero independientemente de eso como quiera que se sustente un examen toxicológico que hemos refutado como parte y que hemos impugnado en todo momento y además hemos demostrado que es falso como otros exámenes, lo que ocurre es que en Control se le dice a la defensa que la prueba no es pertinente y que no tiene relación con el objeto del proceso, se le niega, el fiscal por su parte la omite y ahora aquí es objeto de la acusación y la defensa esta maniatada, ¿por qué esta maniatada? Porque no puede probar nada contra la especie fiscal del consumo de estupefacientes porque simple y llanamente se le negó desde el principio y se le niega otra vez hoy, cuando esta Representación habla de violación al derecho a la defensa se refiere en primer lugar a eso, por una parte no nos dejan probar y por otra parte nos acusan por lo mismo que se nos impide probar; yo comprendo que el Juez 18 de Control haya dicho que ese hecho no se relaciona ni directa ni indirectamente con lo que aquí se discute, pero si era consecuente con esa decisión no tenia porque admitir unas acusaciones que dicen hoy que esta agravado el hecho por el consumo de tales sustancias. Ahora bien, lo importante no es hoy en mi opinión lo que halla decidido antes el Juez de Control, lo importante es que el articulo 31 del Código Orgánico Procesal Penal, le otorga a este Tribunal un grado autónomo de jurisdicción sobre la cuestión tanto mas autónomo cuando incluso se le considera sustituto del derecho a la apelación que antes estaba previsto en el código para las excepciones. Ahora bien, como entiendo con relación a este punto que el tribunal asume el criterio del Juez de Control creo y es mi opinión sobre este primer aspecto que debe replantearlo. ¿Por que?. Porque se nos prohíbe probar aquel hecho que se nos imputa y se nos prohíbe probar en contra de ese hecho, ahí esta maniatada la defensa; por otra parte, el control judicial al que refiere el 282 no es una atribución establecida para las partes porque basta darle lectura; es simplemente una atribución de competencia conferida al Tribunal de control, lo dice con toda claridad, a los jueces en esta fase le corresponderá el control, no dice la defensa podrá acudir a este control, sino que los abogados hemos entendido que tenemos un recurso con relación a lo que ahí se confiere a los Jueces; pero lo que si es obvio es que las obligaciones del 305 establecidas para el Ministerio Público no tienen lapso de tiempo para su admisión y lo que también es obvio es que la defensa solo sabe que debe ir al control si se le ha negado la prueba. Si el Fiscal se retarda, debo decir nuevamente, es porque la Ley no le establece un lapso para ello, lo que se asume como razonable en este caso tratándose de investigaciones es total y absolutamente subjetivo, no objetivo. Por ello cuando el Ministerio Público omite negar y luego presenta una acusación no hace mas que sorprender y esto lo debo repetir, estos derecho de defensa son derechos incluidos en el catalogo de derechos humanos de la primera generación. Lo que se discute aquí en mi opinión no es el derecho a la defensa de Roberto Detto, es el derecho de la defensa de todos los que estamos en la sala ¿o es que todos estamos exentos algún día de tener algo que ver con un accidente de transito o con un hecho vial como quieran llamarlo?, porque no es un problema semántico, eso es lo que se discute; decir que se ha perdido el derecho a reclamar el debido proceso porque no se ejerció el control judicial, con todo respeto, me parece equivalente a decir que el esclavo perdió el derecho a la libertad porque no denunció la esclavización; por eso el articulo 19 Constitucional dice estos derechos son irrenunciables y se garantizan en forma interdependiente, autónoma; no puede entonces convenirse sobre la idea de que como el imputado no reclamó ante el tribunal de Control, ocurre que perdió sus derechos a decir mi derecho a la defensa fue menoscabado. Por otra parte, también creo que es necesario reexaminar con relación a que el Juez admitió todos los elementos probatorios de la defensa; en primer lugar, el juez admitió todos los elementos probatorios que admitió no como una concesión a la defensa, los admitió porque es su obligación admitirlos porque son útiles pertinentes y necesarios; pero lo que si es indiscutible es que sobre el contenido de esas pruebas esta defensa no tiene conocimiento y cuando un profesional y cuando una parte se enfrenta a la reproducción de una prueba cuyo resultado desconoce, solamente se puede concluir que no está preparado para la prueba; entre tanto el articulo 280 del Código Orgánico Procesal Penal es enfático, esta fase tiene por objeto preparar la acusación y las pruebas de cargo y de descargo para preparar la defensa; ahora aquí la defensa viene a improvisar y si la defensa no viene preparada y viene a improvisar porque no conoce el resultado de las pruebas toda vez que se les negó en la fase en que debía permitírsele, ocurre simple y llanamente que no puede concluirse que a través de las pruebas se ha saldado la violación constitucional verificada contra el imputado. Si Roberto Detto debe estar en juicio, convengo, con lo que no convengo es con que no se le permita defenderse, repito, por ejemplo con relación a la toxicología estamos maniatados por que aun cuando el juez nos dice no es parte del proceso, sin embargo admite la acusación que lo califica como agravante y se argumenta aquí; en razón de estos fundamentos creo que el Tribunal debe replantear esto y le pido muy humildemente que lo haga en atención al recurso de revocación que acabo de ejercer. Es todo”
Y la revocación fue declarada sin lugar por la Juez Presidente al empleo de la argumentación que se desprende del registro audiovisual, con estas palabras :
“…El Juez de Control, es mi criterio, aplicando el artículo 26 Constitucional relativo a la Tutela Judicial Efectiva, enerva la inactividad manifestada por la defensa en el sentido de no haber acudido, como bien lo dice el ciudadano Juez de Control, que la defensa debió haber acudido, ante el silencio del Ministerio Público a recabar las pruebas que ustedes solicitaron; entonces él, aun por encima de que, porque se subvirtió el orden procesal, cuando se pretende hacer valer o enervar la omisión en que incurrió el Ministerio Público en su oportunidad por falta, yo no diría que de conocimiento porque ya lo vemos, simplemente yo me reservo la opinión porque no es conveniente, pero considero que hubo ciertas tácticas que a la final pretendían lograr lo que hoy insistentemente usted pretende, y está en su derecho, en todo su derecho (…) Culmina la Juez: “Mire, para concluir, esto ya lo dije en la decisión y lo recuerdo es este momento, para concluir, el hecho de que se hayan admitido las pruebas de la defensa. La Constitución en el artículo 26 establece la justicia expedita y sin dilaciones indebidas, sin reposiciones inútiles. Una nulidad implica una reposición inútil a estas alturas del proceso, máxime cuando a la defensa, no se le está vulnerando ningún derecho, todo lo contrario, el doctor fue bastante explícito, es más, se fue más allá según mi criterio, porque trapoló la función del Ministerio Público, a nosotros, a mi, al Tribunal, nos corresponde oficiar, recabar a ser parte de esta investigación, pero ¿qué pasa?, eso no está muy lejos de lo que es el fin del proceso que es la búsqueda de la verdad, y los formalismos estarían demás; si es verdad, usted me podrá decir en estos momentos no, es que lo que hubo ahí no es violación de formalismos, no, pero ahí hubo una sanción, ahí se ordenó, se envió un informe, o un oficio para que el Fiscal General pusiera coto o la Fiscal del Régimen Disciplinario, a la que evidentemente tiene que llevar una investigación; ahora, por una ineficacia, ineficiencia de un funcionario de una institución puede o justifica que se menoscabe el fin último del proceso (…) este tribunal si acoge totalmente el criterio que sustentó la decisión de Control, porque el hecho de admitir esas excepciones en este momento subvertiría el orden procesal porque la defensa no utilizó los mecanismos procesales existentes como es enervar la acción del Juez de Control, insisto, a los fines de que se realizara la evacuación de esas pruebas, para mi eso no tiene discusión. De todas maneras, se sabe que el juicio no muere aquí; usted fue muy enfático cuando aperturó su discurso y dijo que, o lo acordaban aquí o lo acordaban allá, pídalo, pero en este momento no hay nulidad, se declara sin lugar, o sea, confirmo la decisión…”.
Se evidencia de las anteriores transcripciones que el fallo incidental objeto de esta apelación, estuvo sustentado, básicamente, en los siguientes razonamientos:
a. Que por decisiones del Juez de Control así como la Corte de Apelaciones, la diligencia consistente en la realización de pruebas toxicológicas al organismo del ciudadano Roberto Detto Redaelli fue negada, en virtud de lo cual la decisora califica la situación con la expresión “la prueba murió al nacer”. Junto a ello, sostiene lo propio en relación a la diligencia consistente en inspección del sitio del suceso.
b. Que ante la inactividad u omisión del Ministerio Público frente a las diligencias de investigación solicitada por la defensa, ésta debió acudir al Juez de Control conforme al artículo 282 e “instarlo” y “enervar” la Tutela Judicial Efectiva, para que dicho Juez, instara al Ministerio Público a la realización de tales diligencias, lo cual la defensa no hizo, por lo que la excepción promovida representa una subversión al debido proceso.
c. Que a la defensa no se ha vulnerando ninguno de sus derechos toda vez que el Juez de Control admitió todas las pruebas que ésta promovió para el Juicio Oral y Público, ante lo cual la nulidad y consecuente reposición resulta inútil y contraria al fin último del proceso, como es la búsqueda de la verdad.
d. Que a los jueces de control no corresponde revisar cada proceso a fin de verificar si los funcionarios fiscales están realizando su trabajo adecuadamente, porque ellos actúan en virtud de la instancia de parte.
e. Que por la irregular actuación fiscal ya hubo un castigo o sanción, consistente en dirigir oficio al Fiscal General de la República u organismo disciplinario competente, a fin de investigar la conducta de los fiscales actuantes.
Por tales argumentos, la decisión recurrida es totalmente ilegal y amerita ser revocada; obsérvese:
a) Es falso que la prueba toxicológica pedida al Ministerio Público hubiere sido negada por el Juez de Control y la Corte de Apelaciones, como sostiene la recurrida al indicar que “murió al nacer”. A este respecto la decisora inexplicablemente confunde dos procedimientos que en el proceso tuvieron naturaleza distinta, como fueran, uno, el de las pruebas anticipadas solicitadas y negadas por el Juez de Control y la Corte de Apelaciones; y el otro, relativo a las diligencias de investigación pedidas el Ministerio Público que fueron absolutamente desatendidas.
Lo único que fue negado a la defensa mediante las decisiones citadas por la recurrida, fueron las prácticas de pruebas anticipadas solicitadas ante tribunales conforme al artículo 307 del Código Orgánico Procesal Penal; y es obvio, según la cita explanada por la Juez Presidente, que tales negativas tuvieron como sustento la descalificación del carácter urgente e irreproducible que exige la prueba anticipada, es decir, se basaron en un argumento procedimental, tal como desprende la cita inscrita supra (igualmente se desprende de las decisiones a los folios 147-155/Cuaderno de Apelación y, 21-83/Cuaderno de Incidencia 2/Sala Primera). Por ello, la confusión promovida por la recurrida, consiste en que dichos fallos citados por la Juez, para “fundamentar” su decisión, e incluso los extractos que leyó en audiencia, claramente conminan a la defensa para que acuda y pida esas diligencias ante el Ministerio Público, en forma ordinaria, por no ser pruebas anticipadas, lo cual incluso reconoce la Juez Presidente al repetir varias veces, que en tales decisiones la Corte: “…los manda para el Ministerio Público, y niega, a pesar de que da unos argumentos de que no la considera una prueba anticipada, lo remite al Ministerio Público…”
Lo anterior evidencia que el basamento de la recurrida al citar las decisiones sobre pruebas anticipadas, obedece a una descontextualización del debate incidental planteado con la excepción, pues, como claramente se expresó al oponérsele, ésta versó sobre las solicitudes que fueron elevadas como ordinarias diligencias de investigación por la defensa, ante el Ministerio Público.
Para evidencia de ello, obsérvese del registro audiovisual, que la defensa hace referencia a los escritos que presentó ante el Ministerio Público (no ante juez alguno) en fechas 03 de marzo de 2005, 11 de marzo de 2005, 21 de marzo de 2005, 12 de abril de 2005, 11 de mayo de 2005, 31 de mayo de 2005, 09 de junio de 2005, 27 de junio de 2005 y 30 de junio de 2005, mediante los cuales solicitó al fiscal actuante del Ministerio Público, la práctica de un cúmulo de diligencias, tales como: 1) Prueba toxicológica con funcionarios de la Guardia Nacional sobre muestras capilares del imputado; 2) Ubicación de experto en frenos de la casa matriz del vehículo HUMMER a fin de determinar aspectos técnicos del frenado del vehículo; 3) Ubicación del conductor de vehículo Cámaro que habría presenciado los hechos; 4) Oficiar a la Superintendencia de Bancos a fin de ubicar las cuentas poseídas por el ciudadano Rafael Vidal Castro, así como conocer los consumos aledaños a la fecha del hecho y obtener las notas de consumo pertinentes; 5) Inspección nocturna en el sitio del suceso a fin de verificar el funcionamiento de los semáforos en horas de la madrugada; 6) Elaboración de examen médico-psiquiátrico sobre el imputado a fin de conocer su estado psíquico por la ocurrencia del hecho sub-iudice; 7) Se dirija oficio a la ensambladora del vehículo Toyota Corolla pidiendo información sobre la disponibilidad en Venezuela de airbags laterales del vehículo en cuestión; 8) Exhumación del cadáver de quien en vida respondiera al nombre de Rafael Vidal Castro a fin de realizar pruebas toxicológicas no constantes en actas; 9) Oficiar al Banco Canarias a fin de obtener información sobre la posesión o no de tarjetas de crédito por parte del occiso, así como, en su caso, los consumos acreditados en las fechas aledañas al hecho y de tal forma indagar si hubo consumo de alcohol la noche del 12/02/2005. Cuyos escritos debidamente certificados, constan en actas a los folios 148-183, de la pieza IV (copias certificadas ad efectum videndi por Secretaria/Trib 18 Ctrl.).
La excepción planteada no se fundamenta en circunstancia relativa o conexa a las peticiones que paralelamente hizo la defensa bajo la modalidad de la prueba anticipada, y de ello desprende, por consiguiente, que el primero de los argumentos empleados por la Juez Presidente para denegar la excepción opuesta representa una manifiesta incongruencia, porque se basa en eventos procesales diferentes (negativa a pruebas anticipadas) que no guardan relación con el debate excepcional entablado (desatención fiscal sobre diligencias pedidas por la defensa), configurando así un esquema de amplia inmotivación lograda mediante la distracción del thema decidendum, que irreversiblemente conduce a su nulidad, tal como ha mostrado reiterada jurisprudencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, entre la que cuenta el fallo No. 3084, del 14 de octubre de 2005, (caso: Salud Aranda de Tirado), donde al examinar semejantes abstracciones del tema debatido, señaló lo siguiente:
“…el Juez, en tanto que ordenador y rector del proceso, tiene como límite de actuación y juzgamiento lo que hubiere sido alegado y probado en autos, sin que pueda incurrir, cuando falla, en abierta modificación de las pretensiones o defensas que hayan sido opuestas por las partes para convertirlas en algo totalmente distinto, pues ello lesiona el derecho a la igualdad procesal de ambas partes y atenta contra el fundamental principio de seguridad jurídica.
En efecto, una vez que queda trabada la litis, debe existir certeza de los hechos y derechos que el demandante esgrimió y exigió, así como de las defensas que el demandado opuso. No puede el sentenciador, en la decisión, modificar la calificación jurídica de la pretensión o de la defensa que se expuso respecto de los hechos que se imputaron, pues contra ese juzgamiento, que se aparta de las actas procesales, tal como ocurrió en el caso de autos con el tribunal de alzada, la parte que se ve afectada no puede defenderse.
Aplicado ello al debate incidental corresponde igual disertación, pues en el marco de la excepción opuesta está vedado al Juez incluir en su decisión aspectos, documentos y fundamentaciones que no son inherentes al contexto de lo planteado, y menos – como aquí se hizo – que resultan absolutamente distantes de los esgrimido. Máxime cuando, adicionalmente, la Juez Presidente dio a tales fallos un contexto e interpretación contraria a su contenido, porque, si bien no resolvieron aspecto alguno relacionado con la excepción opuesta, no es menos cierto que de forma aditiva (obiter-dictum), tales fallos incluyeron una exhortación a la defensa para que efectuara aquellas mismas peticiones como diligencias ordinarias de la investigación, ante el Ministerio Público; y semejante exhortación, lejos de contradecir lo opuesto por la defensa con la excepción, implica es el reconocimiento del mismo derecho que, con la excepción, la defensa alega vulnerado . De modo que, en todo caso, si se pretendía emplear tales fallos en la solución de la excepción opuesta, ello sería sólo posible para acreditar la existencia del derecho invocado por la defensa y su violación.
Ahora bien, esa distracción del thema decidendum que materializa una incongruencia negativa implica una infracción al deber establecido por el artículo 173 del Código Orgánico Procesal Penal en cuanto exige “sentencias o autos fundados”, ya que la exigencia primaria para fundamentación de los fallos, precisa que el establecimiento de las circunstancias de hecho y de derecho obedezcan a lo alegado y probado por las partes. Y es obvio que la defensa opuso una excepción con la cual denunció la vulneración contra su derecho de pedir diligencias de investigación al Ministerio Público y obtener las respuestas de Ley, lo cual en nada atañe a las peticiones que en distinto marco procesal hizo sobre pruebas anticipadas, como erradamente confundió la recurrida incumpliendo así la más elemental regla de motivación, al basar su negativa – tal como hizo – en aquellas negativas de prueba anticipada. Con ello, alteró el thema decidendum, infringiendo lo dispuesto por el artículo 173 referido supra, por lo cual es nula de nulidad absoluta. Y así, respetuosamente, solicitamos sea decidido.
Simultáneamente, conforme evidencia la jurisprudencia citada supra, la recurrida también conculca las garantías estipuladas por el artículo 26 (Tutela Judicial Efectiva) y 49, numeral 3º (Derecho a ser Oído), ambos de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; toda vez que la Tutela Judicial sería de cometido imposible si las decisiones no dan respuestas concretas a los alegado por las partes; como a su vez, ninguna efectividad implicaría el derecho a ser oído, si las decisiones no se ajustan a lo pedido. Así, respetuosamente, también solicitamos sea declarado.
b) Ilegal es la apreciación del fallo por endilgar a la defensa la supuesta omisión de acudir al control judicial establecido por el artículo 282 del Código Orgánico Procesal para “enervar” la tutela judicial, calificando a la excepción planteada como una subversión procesal. Y aunque no se comprende la utilización del verbo enervar , habrá que suponer, como quiera que la recurrida dice acoger el mismo argumento otrora decidido por el Tribunal de Control al declarar sin lugar la excepción de marras, que quiso decir “activar”, “instar” o acepción semejante.
Ahora bien, de tal argumentación sólo se colige – aunque no es categórica en ello la recurrida – que la omisión de emplear tal control judicial por parte de la defensa, implica la pérdida del derecho reclamado, esto es, el de impetrar la nulidad y pretender la reivindicación a los derechos vulnerados por la omisión fiscal de no proveer (positiva ni negativamente) las diligencias pedidas por el imputado en la fase preparatoria. Al respecto, conviene introducir con extracto un de la sentencia No. 1973, dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 21/11/06, (caso: Luís Omar Urbano), exp. 06-1147:

“…En el presente caso, observa la Sala, que el hecho de que la defensa del accionante, ante la supuesta negativa del Ministerio Público respecto de la practica de dos de las diligencias de investigación solicitadas, no pidiera “su saneamiento tal como lo establece el numeral 1º del mencionado artículo 194 (sic)”, o que “tuvieron una oportunidad procesal que no es precisamente el momento en el que se fija la audiencia preliminar para peticionar la nulidad de la acusación (sic)”, no puede configurar un signo inequívoco de aceptación de la actuación que se demanda violatoria de derechos constitucionales, toda vez que la defensa del hoy accionante, ciertamente, por estimar que la actuación del Ministerio Público infringió el derecho a la defensa de su defendido, solicitó ante el Juzgado Primero de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Bolívar, la nulidad de la acusación, la cual tal como consta en los autos, fue presentada inmediatamente después de la última de las diligencias practicadas.”
Importante el fallo citado por contemplar que, aún habiendo el fiscal negado las diligencias pedidas, esto es, cumplido como fue el deber del artículo 305 (COPP), no se configura por ello convalidación al no acudir la defensa al control judicial, dado que ésta pidió la nulidad de la acusación en fase intermedia. Y la importancia radica en que, en el presente caso, ni siquiera ese deber legal de negar las diligencias fue cumplido por el Fiscal, vale decir: las peticiones de la defensa fueron omitidas absolutamente cual si no existieran y luego presentóse súbitamente la acusación, siendo por consiguiente que, aún menos posible será, suponer la pérdida del derecho reclamado o suerte alguna de convalidación, pues así se sorprendió a la parte a través del incumplimiento de aquel deber, no pudiendo castigársele con la pérdida del derecho a probar, por una infracción que sólo es atribuible a la inobservancia del Ministerio Público.
En tal sentido, lo primero que la recurrida representa es la infracción de lo dispuesto por el artículo 49, numeral 6º de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, esto es, una violación al principio de legalidad de las penas y sanciones. Ello así, porque toda perdida de un derecho legal implica una sanción, y al margen de la discusión que se anota infra respecto a la indisponibilidad de los Derechos Fundamentales (como el de Defensa en juicio), una realidad incontestable es que los derechos – aquellos disponibles – no pueden quedar mitigados sin un presupuesto legal que, con la misma taxatividad inherente al precepto “nulle poena sine lege”, así lo disponga. No existe, obviamente, disposición alguna que sancione la pérdida de los derechos de defensa ejercidos (y no satisfechos) durante la fase preparatoria del proceso penal, y con ello basta para sostener que el fallo recurrido, en tanto supone la pérdida de aquellos derechos por supuesta omisión del “control judicial para enervar [activar] la tutela judicial”, impone una sanción sin presupuesto legal. Así pedimos que sea declarado.
Lo segundo que infringe es lo dispuesto por el mismo artículo 282 del Código Orgánico Procesal Penal. Porque en ninguna forma éste establece un deber para la defensa y mucho menos el de acudir ante el Juez de Control en tal o cual circunstancia. Al contrario, lo que desprende su contenido es un supuesto de competencia y, por consiguiente, tan sólo estatuye deberes jurisdiccionales (atribuciones) asignados al Juez de Control. Así lo evidencian sus claras palabras al asignarse como sujeto: “A los jueces de esta fase”, y como predicado atributivo: “les corresponde controlar el cumplimiento de los principios y garantías establecidos en este Código, en la Constitución de la República, tratados, convenios o acuerdos internacionales suscritos por la República, y practicar pruebas anticipadas, resolver excepciones, peticiones de las partes y otorgar autorizaciones.” No existe en la citada norma, pues, estipulación de un deber a las partes, y nada se dispone respecto a omisiones eventuales de la defensa (si es que estas fueran atribuibles); mucho menos se discurre sobre sanciones o pérdidas de derecho. Es por ello que al emplearse como fundamento para negar la reivindicación frente a las violaciones sufridas por la defensa durante la fase preparatoria (v. gr. nulidad impetrada con la excepción), se le confiere a la norma un contexto que no comporta y un efecto que en ninguna forma dispone, con lo cual se le infringe por indebida aplicación. Así solicitamos sea declarado.
En tercer lugar, también se infringe – por omisión de aplicación – lo establecido en el artículo 195 del Código Orgánico Procesal Penal, con simultánea violación a lo establecido por el artículo 25, y vulneración a la garantía del artículo 49, numeral 1º, ambos de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Ello en diversas formas, así:
Por una parte, el derecho a la defensa es, conforme estatuye el artículo 49, numeral 1º de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela: “inviolable en todo estado de la investigación y del proceso”. De allí que se le incluye en el capítulo I, Título III, dentro de:“los Derechos Humanos y Garantías, y de los Deberes”; por lo cual pertenece a los Derechos Humanos de Primera Generación, resultando que – a tenor del artículo 19 Constitucional – está garantizado en forma: “irrenunciable, indivisible e interdependiente”. Entonces, en primer término, su cualidad irrenunciable refleja toda imposibilidad de convalidación ante el menoscabo, ya que la convalidación implica una renuncia tácita a la reivindicación del derecho conculcado. Y lo irrenunciable es indispensable, de modo que la omisión de activar tal prenombrado control judicial jamás podría comportar convalidación alguna contra la violación de una garantía irrenunciable. De allí que la recurrida imponga un inmenso desentendido, del cual supone que es posible renunciar – lo que es más: tácitamente – al Derecho de Defensa, con lo cual, desde luego, viola de manera franca el Derecho de Defensa del acusado; pues éste nunca lo ha renunciado, ni es renunciable y, al contrario, lo que ha pretendido con la excepción opuesta, es que se reivindique su violación. Así, respetuosamente, pedimos que sea declarado.
Por la otra parte, es claro que la recurrida confunde la diferencia existente entre las instituciones de nulidad absoluta y nulidad relativa, por cuya confusión culmina infringiendo la orden establecida por el artículo 195 del Código Orgánico Procesal Penal, con colateral agravio al mismo Derecho de Defensa. Ello porque la primera diferencia entre ambas nulidades atañe a sus presupuestos y la secundaria a sus efectos. De hecho, en cuanto a los presupuestos es consabido que la absoluta surge por el menoscabo contra derechos de orden público, por tanto indisponibles o irrenunciables (v. gr. el Derecho a la Defensa), cuyo efecto acarrea la reputación de inexistencia del acto viciado y – al amparo del principio quod ab initio nullum est nullius habet efectum incluido en el artículo 196 (COPP) – la anulación consecuente de los actos posteriores que de él dependen; ello junto a la providencia que ordena la repetición del acto viciado como fórmula única de corrección, lo cual se instrumenta mediante la reposición, destinada a resarcir derechos violados al imputado.
Diferente es el presupuesto de la nulidad relativa que atañe al menoscabo de derechos meramente subjetivos, o lo que es igual, disponibles por el detentador y asimismo renunciables ya por manifestación expresa ora por tácita convalidación. El efecto en tales casos es la anulabilidad del acto que, con amplia diferencia a la reputación de inexistencia y su consecuencia de repetición, sólo se corrige mediante la subsanación.
Ahora bien, el error plasmado por la recurrida consiste en haber tratado un presupuesto de nulidad absoluta, con la solución que corresponde a la nulidad relativa, o lo que es igual: haber detectado un menoscabo contra el Derecho a la Defensa en una fase superada del proceso (preparatoria), y solucionarlo adjudicando una suerte de convalidación atribuyendo a la defensa la omisión de activar el control judicial a que refiere el artículo 282 (COPP). Empero, contrario a tal error, la obligación del a-quo al detectar la infracción contra el Derecho de Defensa, consistía en aplicar lo dispuesto por el artículo 195 del Código adjetivo que ordena: “Cuando no sea posible sanear un acto, ni se trate de casos de convalidación, el Juez deberá declarar su nulidad por auto razonado, o señalará expresamente la nulidad en resolución respectiva, de oficio o a petición de parte…”. He allí el deber incumplido pues, como es sabido, el vicio detectado no era saneable ni convalidable por versar sobre la vulneración contra un Derecho Humano y Garantía Fundamental irrenunciable. Y de ello que la decisión recurrida infringe, mediante omisión de aplicación, la orden contenida en dicho artículo 195 del Código Orgánico Procesal. Así pedimos se declare.
Lo anterior supone una simultánea violación al Derecho de Defensa, porque la recurrida impone un aval sobre lo ilegitimable, adjudicándose – al deferir la nulidad que la ley le obliga dictar – las mismas violaciones originariamente causadas por el Ministerio Público y secundadas por el Tribunal de Control, mediante práctica que ha descrito la jurisprudencia, entre otros fallos de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, por sentencia N° 1582, del 9 de agosto de 2006, ratificada por sentencia del 27 de junio de 2007, expediente No. 07-0375, (caso de Ernesto Menéndez Cobis), con estas palabras:
“…Así pues, para que el Juez Constitucional pueda conocer, en el mismo procedimiento de amparo, las actuaciones u omisiones atribuidas tanto a un Fiscal del Ministerio Público como a un Juzgado que conozca la materia penal, debe ineludiblemente cumplirse con la siguiente regla, a saber: que la actuación u omisión generada por el Tribunal y denunciada como violatoria de derechos constitucionales, sea consecuencia inmediata de la situación imputada a la representación fiscal, que igualmente se denuncia como violatoria. Ello sucede, por ejemplo, cuando un Juzgado de Control avale, a través de una decisión, una situación jurídica infringida, por parte del Ministerio Público, en la que se cercenó un derecho constitucional.” (negrillas y subrayados nuestros)
También así, pedimos sea declarado.
En cuarto lugar, debemos agregar ciertos enfoques que evidencian con mayor claridad la indefensión impuesta por la recurrida, y es que el deber Fiscal de proveer diligencias no tiene regulación temporal en la Ley, lo que de suyo impide conocer cuándo el Fiscal incurre en fatal incumplimiento de esos deberes. De hecho, ello sólo se revelará cuando el Fiscal culmine la fase preparatoria, y antes, sólo habrá una demora no ilegal, dada la referida ausencia de regulación ratione temporae. Es por ello que con lo que se califica como el simple retardo jamás tendrá la defensa que presumir la conculcación de sus derechos, pues el Código Orgánico Procesal Penal en sus artículos 281 y 305 impone tales deberes al Fiscal con carácter de Orden Público. Y es tal imposición legal la que genera confianza legítima y expectativa plausible en el imputado y la defensa, consistente en confiar y suponer que el Fiscal del Ministerio Público cumplirá con su deber y que actúa “ex bonna fides” dado su carácter de “garante de la legalidad” y su obligación cual “parte de buena fe”, todo sin descontar que a nadie recarga la obligación de prever infracciones de terceros, menos aún las de un funcionario público.
De lo anterior se tiene que el acusado y su defensa tan sólo son capaces de entender, suponer y prever, que no serán sorprendidos con la presentación de una acusación fiscal sin que antes se satisfaga su ejercicio de defensa (al pedir diligencias). Y así, como no es jurídicamente previsible que el Fiscal infrinja por el mero retardo de la providencia en el desarrollo de la fase preparatoria, menos exigible será, por consiguiente, la pretensión para que – previendo lo imprevisible – ocurra el imputado o la defensa al mentado “control judicial”; pues la denuncia ante el Juez de Control sería lógica y viable, sólo cuando el Fiscal ha emitido la respuesta negativa que ordena la Ley, tal como se desprende del artículo 305 (COPP) al advertir sobre “los efectos que ulteriormente correspondan”.
Corolario de lo anterior es que, una denuncia (o “control judicial”) relativa al mero retardo de la provisión fiscal, implicará una actuación imprecisa y probablemente carente de sustento; porque el referido “retardo” provendrá de su estimación meramente subjetiva ya que ley no limita ni regula ese tiempo de provisión durante la investigación. Pero además, también encerrará la pretensión para que el Juez de Control, aislado de sus competencias, establezca esas regulaciones temporales que no prevé la Ley, pudiendo privar al fiscal la discrecionalidad que, como rector de la investigación, tiene para disponer el orden y oportunidad en que cada diligencia de investigación debe realizarse. Tal situación permite destacar que semejante denuncia tendría, a lo más, el carácter de agravante (pero nunca mitigador) de la violación verificada luego, sí, y sólo sí, en definitiva, el fiscal incumpliere; más en sentido contrario, esto es, si éste cumpliere en el tiempo que lo consideró oportuno al empleo de su facultad de rectoría investigativa, tendrá que ser reputada como un acto procesal hostil (contrario al deber de solidaridad procesal) e injustificado, siendo claro que la denuncia ante el Juez, o el aquí mentado “control judicial”, sólo es plausible, certero y legalmente cabal, cuando la respuesta fiscal se produjo negativamente, y aún así, no podrá pretenderse con ella regular la facultad discrecional del Fiscal en cuanto a la oportunidad de realización de la prueba.
Lo anterior ratifica la gravedad de que se continúen menoscabando los Derechos de Defensa del imputado originariamente conculcados desde la fase preparatoria por el Ministerio Público, a guisa de una supuesta omisión de la defensa, cuando la deliberada omisión provino fue del Fiscal actuante respecto a los deberes que le imponen los artículos 281 y 305 del Código Orgánico Procesal Penal. La defensa al contrario, lejos de incumplir su deber, claramente activó el derecho estipulado por el artículo 125, numeral 5º, ejusdem, mediante la consignación de diez (10) escritos que piden diligencias de investigación, no siendo exigible que denunciara un mero retardo previendo una futura omisión fiscal, pues no existe el deber de prever infracciones futuras de terceros.
A propósito de lo dicho, ocurre que – contrario a lo establecido por la recurrida – nunca podrá calificarse como subversión procesal el oponer la excepción por incumplimiento de los requisitos de procedibilidad para intentar la acción, pues se trata de un recurso procesal previsto en el artículo 28 (num. 4º, lit. e) del Código Orgánico Procesal Penal, cuyo empleo ha sido ratificado por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, según sentencia del 14 de febrero de 2002, expediente 01-2182, (caso: Juan Calvo Priwin, et. al.), cuando advierte que: “…una petición de inconstitucionalidad atinente a la acusación fundada en la indefensión de los imputados por haberle el Ministerio Público negado el acceso a la investigación, se convierte, a juicio de esta Sala, en el incumplimiento de un requisito de procedibilidad de la acción, ya que ésta -diferente a la acusación- pero incoada mediante ella, no debería proceder si se basa en actividades inconstitucionales de quien la ejerce…” A la sazón, es dicha sentencia la que establece que tales peticiones de nulidad de la acusación deben formularse mediante la excepción de marras, cuando sostiene que: “…algunas transgresiones constitucionales pueden incidir sobre el fundamento del derecho de acción, si ocurren, ellas infringirían requisitos de procedibilidad de la misma, y la Sala en el caso concreto de autos concluye que la petición de nulidad opuesta en el proceso penal por los accionantes de este amparo, concuerda en la actualidad con la excepción del literal “e” del artículo 28 del Código Orgánico Procesal Penal…”, tras lo cual establece que tal vía procesal (la excepción) es idónea para plantear supuestos de nulidad contra la acusación precedida de menoscabo al derecho de defensa. Y así, respetuosamente, también pedimos que sea declarado.
Por último, la decisión recurrida infringe la garantía de la Igualdad ante la Ley a que refiere el artículo 21 de la Carta Magna, y la garantía de Igualdad ante las Cortes de Justicia a que refiere el artículo 14 del Pacto Internacional de los Derechos Civiles y Políticos , pues profiere un trato discriminatorio en contra de nuestro defendido, tal como se muestra a continuación.
La Sala Constitucional (TSJ) ha resuelto en diversas oportunidades el punto planteado por esta defensa con la excepción, dejando sentado tanto el carácter insubsanable de la violación denunciada, como la meritoria solución de nulidad absoluta. Así se evidencia de su sentencia del 25 de julio de 2005, (Caso: Julio del Valle Milano y otros), expediente 03-2882, donde señaló:
“…En ejercicio del derecho a la defensa, el imputado puede pedir al Ministerio Público la práctica de diligencias de investigación destinadas a desvirtuar las imputaciones que se le formulen y, el Ministerio Público conforme lo preceptuado en el artículo 305 del Código Orgánico Procesal Penal, las llevará a cabo si las considera oportunas y útiles, debiendo dejar constancia de su opinión contraria, a los efectos que ulteriormente corresponda, ya que la denegación de la práctica de la diligencia solicitada constituirá una violación del derecho a la defensa si la decisión no es razonable o no está suficientemente motivada.
El imputado no tiene derecho a la práctica de la diligencia. Tiene derecho a proponer y a que sobre la diligencia propuesta se pronuncie el director de la investigación, bien admitiéndola o rechazándola de manera motivada. Tiene derecho a recibir una respuesta como se apuntó razonable y motivada. Una vez admitida la misma, tiene entonces derecho a que se practique”.
En este contexto, aprecia la Sala de las actas que conforman el presente expediente que la ciudadana Marióloga del Valle Milano Martínez solicitó al Ministerio Público oficiar a los Bancos Caroní y Orinoco con el objeto de verificar el nombre de los beneficiarios de los cheques en los que -entre otros- se fundamentó la imputación por la comisión del delito de estafa y el referido órgano no emitió pronunciamiento respecto de la solicitud formulada por la defensa de la imputada. Asimismo, puede observarse que dicha defensa alegó, ante el Juzgado Segundo de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Sucre, la omisión incurrida por la representación fiscal, sin que el aludido Juzgado emitiera pronunciamiento y ordenara al órgano titular de la acusación pronunciarse sobre la práctica de las diligencias señaladas por la defensa de la imputada.
Ahora bien, a juicio de esta Sala la omisión por parte del Juzgado Segundo de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Sucre y del Fiscal del Ministerio Público de pronunciarse sobre las diligencias solicitadas por la defensa técnica de los imputados vulneró el derecho a la tutela judicial efectiva y a la oportuna respuesta de los hoy accionantes, y así se decide.” (negrillas y subrayados nuestros).
Por su sentencia del 03 de octubre de 2006, (caso de Arturo Genteaume y Andrés Yánez Monteverde), expediente No. 02-3106, la Sala Constitucional detecta diversas irregularidades entre las que destaca:
“…Igualmente, el Ministerio Público, en la oportunidad en la cual varios de los imputados solicitaron la práctica de diligencias de investigación -a juicio de ellos necesarias para desvirtuar la imputación- no dio una respuesta razonable y motivada al respecto.
En torno al asunto, esta Sala en sentencia No. 3602 del 19 de diciembre de 2003 (Caso: OMER LEONARDO SIMOZA GONZÁLEZ), asentó lo siguiente:
“En ejercicio del derecho a la defensa, el imputado puede pedir al Ministerio Público la practica de diligencias de investigación destinadas a desvirtuar las imputaciones que se le formulen y, el Ministerio Público conforme lo preceptuado en el artículo 305 del Código Orgánico Procesal Penal, las llevará a cabo si las considera oportunas y útiles, debiendo dejar constancia de su opinión contraria, a los efectos que ulteriormente corresponda, ya que la denegación de la practica de la diligencia solicitada constituirá una violación del derecho a la defensa si la decisión no es razonable o no está suficientemente motivada.
El imputado no tiene derecho a la práctica de la diligencia. Tiene derecho a proponer y a que sobre la diligencia propuesta se pronuncie el director de la investigación, bien admitiéndola o rechazándola de manera motivada. Tiene derecho a recibir una respuesta como se apuntó razonable y motivada. Una vez admitida la misma, tiene entonces derecho a que se practique.
En síntesis, el derecho a solicitar la practica de diligencias tendentes a desvirtuar las imputaciones formuladas puede ser vulnerado, bien porque no sea admitida la misma siendo adecuada; o porque no se admita sin motivar el porqué de la no admisión o, porque una vez admitida, no se practique, ya que la no práctica equivale a una inadmisión”. (Resaltado d este fallo).(negrillas y subrayados nuestros)
No se pierda de vista que los criterios citados obedecen a la ratificación de lo establecido en sentencias previas, como la No. 3602, del 19 de diciembre de 2003 (caso: Omer Leonardo Simoza González), y la del 15 de diciembre de 2004 (caso: Jesús Rafael Viñoles Sucre).
Los criterios citados, de carácter vinculante, hacían imperativo para la recurrida avistar que el hecho denunciado es exactamente el que fuera denunciado por los ciudadanos Omer Leonardo Simoza, Jesús Rafael Viñoles, Luís del Valle Milano y Arture Genteaume ante la Sala Constitucional; a saber, que el fiscal del Ministerio Público omitió dar respuesta a las solicitudes que para la práctica de diligencias presentó la defensa durante la fase preparatoria. Y era también imperativo, resolver la denuncia en la forma que hizo la Sala Constitucional, esto es, acreditando el menoscabo contra las garantías de Tutela Judicial Efectiva, Derecho de Petición y Derecho a la Defensa, así como sucesivamente – dando cumplimiento a los fallos vinculantes – decretando la nulidad de la acusación interpuesta junto a la orden de reposición a la fase preparatoria para repetir el acto anulado sin los vicios apercibidos.
Contrariando tal deber la recurrida impuso el fallo que ahora se apela, con lo cual profiere un trato del que se desprende que ROBERTO DETTO REDAELLI no tiene los derechos procesales de defensa que – en exacta situación – fueron reconocidos a Omer Leonardo Simoza, Jesús Rafael Viñoles, Luís del Valle Milano y Arture Genteaume, y he allí la violación al derecho de igualdad ante la ley y ante las Cortes de Justicia por parte de la recurrida, acarreando su nulidad absoluta. Así pedimos sea declarado.
Sobre las bases anteriores, la recurrida infringe lo establecido por los artículos 282 y 195 del Código Orgánico Procesal Penal, con sucesiva violación al Principio de Legalidad de las Penas, y a las garantías del Derecho a la Defensa, Tutela Judicial Efectiva, Derecho a ser Oído e Igualdad ante la Ley, previstos por los artículos 26, 49, numerales 1º, 3º y 6º, y 21, de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, así como la garantía de Igualdad antes las Cortes de Justicia, establecida por el artículo 14 del Pacto Internacional de los Derechos Civiles y Políticos, siendo nula de toda nulidad. Y así, respetuosamente, pedimos sea declarada.
c) También es ilegal la recurrida cuando niega las denunciadas violaciones, so pretexto que las pruebas promovidas para el juicio fueron admitidas por el Juez de Control. De suyo tal razonamiento parte por desnaturalizar las distintas fases del proceso en tanto cada una ostenta una utilidad distinta, pero no menos grave es que, adicionalmente, pretende así “legitimar” o “subsanar” un menoscabo que ni es legitimable ni es subsanable sin la reposición de la causa y la repetición del acto viciado.
Baste con tener en cuenta que ninguna práctica o argumento puede excusar el incumplimiento de la ley que interesa al orden público. Y el derecho a pedir diligencias al fiscal interesa al orden público, tanto más cuanto su vulneración impone la nulidad de los fallos, como se desprende de jurisprudencia de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, entre las que destacan:
• Sentencia de Sala de Casación Penal, del 23 de mayo 2006, exp. No. 2006-0154 (caso: Diego Antonio Valor):
“…En el presente caso son evidentes la violaciones de orden constitucional y de orden legal, ya que el ciudadano Diego Antonio Valor, nunca tuvo acceso a la investigación, en consecuencia no se le informó de manera clara y especifica de los hechos objeto de la imputación fiscal, por lo que, no pudo solicitar la práctica de diligencias en la investigación, destinadas a rebatir los elementos en su contra. Por todo esto, al momento de la audiencia para ser oído, no disponía de los medios adecuados para defenderse, vulnerándose flagrantemente el debido proceso y el derecho a la defensa, así como también el derecho como imputado establecido en el artículo 125 del Código Orgánico Procesal Penal.
Por otra parte, la Sala observa, que a pesar de las violaciones flagrantes contra los derechos y garantías del ciudadano Diego Antonio Valor, evidenciadas en las actas procesales del presente expediente, las mismas fueron inobservadas por el Tribunal Vigésimo Tercero de Primera Instancia en lo Penal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, por el Tribunal Vigésimo de Primera Instancia en lo Penal en Funciones de Juicio y por la Sala Nº 10 de la Corte de Apelaciones del mismo Circuito Judicial Penal, a pesar de que la defensora pública, en el acto de audiencia de presentación, solicitó la nulidad del proceso por tal motivo.
En razón de lo expuesto, se declara con lugar, el recurso de casación interpuesto por los defensores del ciudadano Diego Antonio Valor, de conformidad con el artículo 467 del Código Orgánico Procesal Penal. En consecuencia se decreta la nulidad de la audiencia de presentación del 13 de julio de 2004 y de todas las actuaciones posteriores a ese acto, de conformidad con los artículos 190, 191 y 195 del Código Orgánico Procesal Penal, por lo que se ordena la reposición de la causa al momento de que se realice el acto de imputación formal omitido por el representante del Ministerio Público, con el debido aseguramiento de los derechos y garantías que comprenden el debido proceso…(negrillas y subrayados nuestros)
• Sentencia de Sala de Casación Penal, No. 350, del 27 de julio 2006, exp. No. 2006-0221 (caso: Hernán González Querales):
“…Por otra parte, corresponde al representante del Ministerio Público advertirle al imputado del derecho a participar en los trámites en que deba intervenir, inclusive en torno a la posibilidad de solicitar todas aquellas diligencias, que a su criterio puedan desvirtuar el hecho que se le atribuye.
En este orden, es necesario señalar, que la naturaleza de nuestro sistema penal acusatorio, implica la realización de una serie de actos, tendentes a garantizar la tutela judicial efectiva, la presunción de inocencia y el derecho a la defensa, principios fundamentales dentro del proceso penal. En razón de ello, tales garantías no pueden ser relajadas durante el proceso, pues ellas no constituyen simples formalismos, sino que son principios inviolables dentro del proceso penal acusatorio…” (subrayados nuestros)
No es relajable el derecho a pedir diligencias al fiscal, y por tanto ante su menoscabo, no hay fórmula válida para consecución del proceso sin la previa reposición que reivindique ese derecho. No se trata de un problema formal sino de una violación sustancial contra el Derecho de Defensa, para cuya comprensión basta considerar que sólo la naturaleza de la investigación permite su efectiva preparación, pues de ordinario la investigación arroja resultados de los cuales se plantean nuevas exigencias o, en otras palabras, son las diligencias realizadas las que arrojan un resultado del cual podrá desprenderse la necesidad de otra nueva diligencia, a fin de esclarecer el objeto de la pesquiza. Ese es el sentido del artículo 280 del Código Orgánico Procesal Penal al referir sobre objeto de la fase: “preparación del juicio oral mediante…la recolección de todos los elementos de convicción que permitan fundar la acusación fiscal y la defensa del imputado”.
Además, atendiendo a ese derecho de preparación, el resultado de las pruebas no puede ser desconocido para la defensa al tiempo del juicio, pues ello le impone improvisar. De allí el agravio de la recurrida cuando sostiene que no existe conculcación para el imputado y la defensa porque sus pruebas fueron admitidas para el juicio, creando una inmensa desventaja, pues el fiscal preparó (a su entender) su acusación y conoce el resultado de sus pruebas, mientras a la defensa se le exige que improvise sobre lo que desconoce.
Por ello, aducir que las violaciones están subsanadas por haberse admitido las pruebas de la defensa, no es más que expresar una excusa para alterar el orden público, esto es, para infringir los artículos 190, 195 y 196 del Código Orgánico Procesal Penal; para relajar los deberes fiscales de los artículos 281 y 305 ejusdem, y para inobservar lo establecido por el artículo 25 así como las garantías de los artículos 26, 49 y 51 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y es por tal razón la recurrida es una decisión ilegal e inaceptable que debe ser revocada. Así, respetuosamente, solicitamos sea declarado.
d) Los dos últimos argumentos de la recurrida son igualmente ilegales por representar, bajo la misma fórmula antes descrita, dos excusas proferidas para justificar la relajación del orden público. Les impugnamos así:
d.1. Que no corresponde a los jueces revisar todos los procedimientos investigativos – como sostiene la recurrida – sino que actúan a instancia de parte, es tanto más un error cuanto supone el incumplimiento de los deberes legales asignados a todo Juez y en especial al Juez de Control. La recurrida se abstrae en tal forma de la Ley que incluso olvida el encabezado del mismo artículo en que pretende fundarse, pues el dispositivo contenido en el artículo 282 (COPP) inicia asignando esta competencia: “A los jueces de esta fase corresponde controlar el cumplimiento de los principios y garantías establecidos en este Código, en la Constitución de la República, tratados …”; pero además, olvida que todo Juez, cualquiera sea su función en el proceso penal, debe acatamiento al encabezado del artículo 195 ejusdem, al ordenar: “Cuando no sea posible sanear un acto, ni se trate de casos de convalidación, el Juez deberá declarar su nulidad por auto razonado o señalará expresamente la nulidad e la resolución respectiva, de oficio o a petición de parte.”
La disposición es aún más clara – si faltare más claridad ante la expresa orden de actuar ex-oficio – cuando se hace remisión a los deberes de protección constitucional ubicados al encabezado del artículo 334 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, dispuesto así: “Todos los jueces o juezas de la República, en el ámbito de sus competencias y conforme a lo previsto en esta Constitución y en la ley, están obligados a asegurar la integridad de esta Constitución”; y la integridad y vigencia de la Constitución exige que sus preceptos y garantías sean acatados y respetados, lo cual guarda estrecha relación con el axioma del artículo 25 Constitucional, en tanto que: “Todo acto dictado en ejercicio del Poder Público que viole o menoscabe los derechos garantizados por esta Constitución y la ley es nulo…”
Ciudadanos Jueces, por disposición Constitucional y Legal, es obvio que la protección y la validez así como el deber de restitución de las garantías constitucionales infringidas, no requiere instancia de parte alguna. No obstante, aun bajo el falso supuesto de que tal instancia fuere requerida, ocurre que la defensa opuso la excepción que impetra la nulidad de lo actuado, y con ello, tanto recordó como instó la obligación de anularlo, siendo así que el argumento de la recurrida simplemente concreta ideas con el fin de evadir y obstaculizar su obligación de anular, resultando por consiguiente una franca violación al Derecho a la Defensa y a la Tutela Judicial Efectiva, y por tanto, absolutamente nula, tal como, respetuosamente, solicitamos sea declarado.
d.2. Manifestar como argumento para negar el dictado de nulidad, que las infracciones fiscales ya obtuvieron un castigo materializado en el oficio que el Juez de Control envió al Fiscal General de la República para investigar la conducta de los funcionarios actuantes, sin restablecer el derecho infringido, no resulta más que confundir las funciones sancionadoras de la inconstitucionalidad con la responsabilidad funcionarial, incurriéndose así en una ingente contradicción.
Ello porque la inconstitucionalidad genera dos sanciones; una contra el acto, otra contra el funcionario actuante, y ello se desprende con claridad del referido artículo 25 Constitucional. Por una parte el acto es nulo, y por la otra el funcionario es responsable. De allí que resulte una tremenda ilogicidad que el funcionario sea responsable pero su acto se mantenga legitimado; porque resulta todo lo contrario, pues cuando la recurrida se sustenta en el “castigo” o “sanción” que se persigue avistada como fue la responsabilidad funcionarial, lo único que con ello afirma es que el acto impugnado es nulo. De modo que la omisión de dictar la nulidad viene a ser caprichosa e irreflexiva, pues si se remite tal oficio dada la ilegal actuación fiscal, jamás podrá tenerse tal actuación como jurídicamente válida.
He aquí un claro desliz de la recurrida que muestra su efectivo apercibimiento sobre la inconstitucionalidad alegada, y muestra que a esta defensa le asiste la razón y que no se declara con lugar la excepción por razones ajenas al Derecho. Tal contradicción confesa de la recurrida, revela su absoluta nulidad. Y así, respetuosamente, pedimos sea declarado.
I.II. Petitum:
Las razones apuntadas dan cuenta de las infracciones legales de la recurrida, recaídas sobre lo dispuesto por los artículos 195, 281, 282 y 305 del Código Orgánico Procesal Penal, así como la conculcación que impone sobre las atribuciones defensivas estipuladas por el artículo 125, numeral 5º, ejusdem, en simultánea violación a las garantías estipuladas por los artículos 26 (Tutela Judicial Efectiva), 49.1 (Derecho a la Defensa), 49.6 (Legalidad de las Penas), 51 (Derecho de Petición), y 21 (Derecho a la Igualdad ante la Ley), todos de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, así como la garantía del artículo 14 (Derecho a la igualdad ante las Cortes de Justicia) del Pacto Internacional sobre Derechos Civiles y Políticos, y también su inobservancia sobre el deber establecido por el artículo 335 con correlativo quebrantamiento al principio del artículo 25, ambos también de la Carta Magna.
Dan cuenta a su vez de que el presente proceso debe ser anulado por nulidad absoluta, junto a la orden de reposición de la causa a la fase preparatoria, a fin que el Ministerio Público actué en acatamiento de sus deberes y permita a la defensa, al empleo de las facultades establecidas por el artículo 125 (COPP), ejercer su labor y prepararse adecuadamente.
Solicitamos, consiguientemente, se revoque la decisión incidental apelada, y se declare la nulidad absoluta de la acusación fiscal interpuesta y sus actos subsiguientes, así como se reponga la causa a su fase preparatoria.
TERCERA PARTE
Apelación contra sentencia definitiva
(VICIOS IN PROCEDENDO)
PRIMERA DENUNCIA: Quebrantamiento de las formas dispuestas por el artículo 350 del Código Orgánico Procesal, que causó indefensión en agravio a la garantía del Derecho de Defensa y el Debido Proceso, estipulados por el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y – subsidiariamente – infracción de lo establecido por el artículo 363 del Código Orgánico Procesal Penal, con agravio al Derecho a la Defensa dispuesto por el artículo 49 Constitucional.
Como se verá en lo adelante, la Juez Presidente, ante la “ratificación” de la acusación fiscal por un delito distinto al dispuesto por el Auto de Apertura a Juicio, generó una confusión sobre la advertencia de cambio de calificación a que refiere el artículo 350 del Código Orgánico Procesal Penal. En tal sentido, esta denuncia debemos formularla subsidiariamente a otra, pues, sí produjo tal advertencia en la forma que luego se señala, incurrió en infracción de lo establecido por el artículo 350 antedicho al negar los derechos defensivos ante el cambio de calificación, y, en el caso que no se hubiese hecho tal advertencia, entonces infringió lo establecido por el artículo 363 ejusdem, que le impide condenar por un precepto jurídico distinto al contenido en el Auto de Apertura a Juicio. Por tal motivo esta denuncia consta de dos partes:
I
La presente se sustenta en la causal referida por el numeral 3º, artículo 452 del Código Orgánico Procesal Penal, porque se incurrió en quebrantamiento de formas procesales que causó indefensión. Exponemos:
Consta que en la audiencia celebrada en fecha 19 de enero de los corrientes, la Juez Presidente, en forma confusa, profirió una aparente advertencia al imputado sobre el cambio de calificación jurídica a la de Homicidio Intencional (a cambio del Homicidio Culposo previsto en el Auto de Apertura a Juicio).
La aparente advertencia se produjo en los siguientes términos, según se evidencia del registro audiovisual levantado durante el juicio, a saber:
“…En cuanto a la diatriba que se dice que no se debe hacer una advertencia, que el Ministerio Público no fue que insistió, que se defina la posibilidad que el tribunal tenga en este momento que advertir al acusado sobre el posible cambio de calificación jurídica, yo tengo un criterio muy particular sobre eso, el hecho que el juez de control considere que hay un cambio de calificación la misma legislación lo dice, es un cambio provisional, el legislador se quedó corto, que pasa en la fase de juicio, quien es el titular de la acción penal, el Juez de Control si tiene esa discrecionalidad como fase de control, pero aquí en juicio estamos comenzando nuevamente y el Ministerio Público como titular de la acción penal, puede como en efecto lo dice en este acto, ratificar su acusación bajo las circunstancias, bajo la imputación del delito de HOMICIDIO INTENCIONAL A TITULO DE DOLO EVENTUAL; hago esta explicación a los fines que el acusado ROBERTO DETTO, tenga en conocimiento que aquí se pueden presentar dos situaciones, el Ministerio Público está reiterando su acusación por la comisión del delito de HOMICIDIO INTENCIONAL A TITULO DE DOLO EVENTUAL, puede haber una condenatoria por ese delito, puede haber una condenatoria por el delito de HOMICIDIO CULPOSO, que fue el que valoró o consideró el Juez de Control, puede haber una absolutoria, pero en principio se respeta la acusación del Ministerio Público y la calificación jurídica del Ministerio Público, es decir, que el hecho que el Juez de Control califique el hecho de una manera provisional distinta, no quiere decir que es vinculante para el juez de juicio, como no es vinculante para el Juez de Juicio, que no es el titular de la acción penal, respeta el juez de juicio el derecho o la potestad que la ley le da al Ministerio Público. LA DEFENSA SOLICITA LA PALABRA, QUIEN EXPONE: “solicito la suspensión del juicio, para que esta defensa tenga el derecho de presentar nuevas pruebas, en virtud de la advertencia.”. ACTO SEGUIDO LA CIUDADANA JUEZ CONTESTA: “Esto no es una advertencia, estoy admitiendo la acusación de acuerdo a la calificación jurídica merecida por el Ministerio Público”. LA DEFENSA SOLICITA NUEVAMENTE LA PALABRA: “pero el Juez de control admitió otra calificación”. LA CIUDADANA JUEZ TOMA LA PALABRA: “pero no es vinculante para el Juez de Juicio, el Juez de Control califica provisionalmente, qué dice el Código Orgánico Procesal Penal en cuanto a que esa acusación, esa calificación provisional que le da el Juez de Control, cuál es el destino, cuál es la consecuencia en Juicio, no dice nada ni es vinculante para el Juez de Juicio, por lo tanto el Juez de Juicio como garante del debido proceso yo debo respetar si el fiscal me ratifica su decisión de acusar por el delito que ya ustedes conocen, es mas que se viene trajinando, ósea, que no es ninguna sorpresa, cuándo nace el derecho del articulo 350, es cuando el Ministerio Público acusa por lesiones culposas o lesiones intencionales, y en el curso del debate se va observando que lo que hay es un HOMICIDIO FRUSTRADO, por ejemplo graficando, ahí sí, porque usted como defensa no tuvo la oportunidad de defenderse, aquí no pasa eso, porque el Ministerio Público viene sosteniendo un delito especifico, una calificación especifica; que la cambió el juez de control, no hay problema, pero eso no es vinculante en este fase, y a los fines de evitar mas retardo es por eso que le estoy dando esa explicación. LA DEFENSA SOLICITA LA PALABRA: “¿Quiere decir que no tenemos el derecho a que refiere ese artículo?”. ACTO SEGUIDO LA CIUDADANA JUEZ TOMA LA PALABRA: “Yo le estoy explicando cuando nace ese derecho, aquí por ahora no lo tiene, porque ya viene informado, mas que conocimiento de que tipo de delito está imputando el Ministerio Público. Es todo…”
Aun cuando la Juez en forma expresa sostuvo que: “Esto no es una advertencia, estoy admitiendo la acusación de acuerdo a la calificación jurídica merecida por el Ministerio Público”, no deja de ser cierto que manifestó al imputado que: “…hago esta explicación a los fines que el acusado ROBERTO DETTO, tenga en conocimiento que aquí se pueden presentar dos situaciones, el Ministerio Público está reiterando su acusación por la comisión del delito de HOMICIDIO INTENCIONAL A TITULO DE DOLO EVENTUAL, puede haber una condenatoria por ese delito, puede haber una condenatoria por el delito de HOMICIDIO CULPOSO, que fue el que valoró o consideró el Juez de Control, puede haber una absolutoria, pero en principio se respeta la acusación del Ministerio Público y la calificación jurídica del Ministerio Público…”
Ahora bien, sobre la base que lo anterior equivale a una advertencia del cambio de calificación jurídica a que refiere el artículo 350 del Código Orgánico Procesal Penal (única forma de interpretarle para no considerar vulnerado el artículo 363 ejusdem, según plasma la denuncia subsidiaria del siguiente acápite), ocurre que, por una parte, la Juez omitió advertir el derecho de suspensión para promover nuevas pruebas y preparar defensa (en virtud del cambio), y por la otra, de forma expresa negó a la defensa el derecho a que refiere dicho artículo 350 se suspender el juicio para promover nuevas pruebas.
Tal derecho fue negado con base a tres argumentos, a saber:
a. Que la calificación jurídica plasmada en el Auto de Apertura a Juicio no es vinculante para el Juez de Juicio, por lo cual el Juez de Juicio tiene la libertad de “admitir” la acusación ratificada por el Ministerio Público con la calificación jurídica que éste ha sostenido.
b. Que no nace el derecho para la defensa de solicitar la suspensión del juicio, toda vez que no se trata de una circunstancia nueva, sino de la calificación jurídica que se ha venido “trajinando” durante el proceso, por lo cual no representa una sorpresa para la defensa. Y en el mismo sentido, que el derecho a que refiere el artículo 350 (COPP) surge cuando la defensa no ha podido defenderse de la calificación jurídica, pero en el presente caso es la misma acusación que el Ministerio Público ha venido sosteniendo por un “delito específico” por lo que el cambio de calificación del Juez de Control no es en juicio vinculante.
c. Que la Juez no ha hecho advertencia sobre cambio de calificación jurídica, sino admitir la acusación ratificada por el Ministerio Público con base al delito de Homicidio Intencional a Título de Dolo Eventual.
Esas consideraciones de la Juez Presidente son erradas e ilegales, y por tanto, infringen el dispositivo de marras (art. 350, COPP), porque en primer lugar, carece el Juez de Juicio la facultad de “admitir” la acusación ratificada por el Ministerio Público. De hecho la acusación del Ministerio Público sólo tiene la oportunidad de ser admitida, cual es en fase intermedia ante el Juez de Control; y el juez de juicio carece de facultades para admitir o inadmitir acusaciones ya que, simple y llanamente, ninguna atribución al respecto establece la Ley en tal sentido. No se olvide a propósito de ello que, a tenor de lo establecido por el artículo 137 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela: “Esta Constitución y la ley definen las atribuciones de los órganos del poder público, a las cuales deben sujetarse las actividades que realicen”, de modo que no existiendo la disposición legal que permita al Juez de Juicio realizar tal “admisión” de la acusación “ratificada” por el fiscal, ninguna potestad al respecto puede atribuirse. Así y en este primer término, el argumento esgrimido por la Juez Presidente infringe los límites de sus competencias y acarrea la nulidad anunciada por el artículo 138 de la misma Carta Magna, en cuanto “toda autoridad usurpada es ineficaz y sus actos son nulos”; nula es, por consiguiente, la determinación recurrida, por atribuirse competencias de “admisión de acusación” que exclusivamente competen al Juez de Control.
Por otra parte, el cambio de calificación jurídica contenido en el auto de apertura a juicio si es vinculante para el Juez de Juicio, al menos así, mientras no se produzca la advertencia de cambio de calificación a que refiere el artículo 350 del Código Procesal. Ello por dos motivos: Primero, porque se prohíbe al Juez de juicio condenar por una calificación jurídica distinta a la dispuesta en el Auto de Apertura a Juicio a tenor de lo estipulado por el artículo 363 del Código Orgánico Procesal Penal; y de esta prohibición sólo se colige el carácter vinculante de la calificación atribuida por el Juez de Control en el Auto de Apertura a Juicio, misma que la Juez Presidente desecha obviando la indicada limitación que impone el principio de congruencia entre acusación y sentencia. Segundo, porque el Código Orgánico Procesal Penal establece formalidades especiales – las cuales fueron aquí quebrantadas – para lograr desprender al Juez de Juicio de la calificación jurídica establecida en el Auto de Apertura a Juicio; y tales formalidades son precisamente las establecidas por el artículo 350 del referido Código adjetivo, consistentes en dos actividades, a saber, una: advertir expresamente la posibilidad de cambiar la calificación e informar los derechos consiguientes de suspensión, y, dos: respetar los derechos de la defensa no sólo de permitir nueva declaración al imputado, sino de pedir la suspensión del juicio para preparar defensa y promover nuevas pruebas.
El que versare la advertencia sobre una calificación que inicialmente sostuviera el Ministerio Público en su acusación (aunque no en el auto de apertura a juicio), o en palabras de la Juez Presidente, que se estuviera “trajinando”, por lo cual “no es sorpresa para el imputado y la defensa”, no constituye criterio imponible para vulnerar los derechos de defensa que se desprenden del artículo 350 (COPP). Ello conforme lo dictaminó la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en su sentencia No. 341, de fecha 18 de julio de 2006, exp. 2006-26, con las siguientes motivaciones:
“…La Corte de Apelaciones al resolver la primera y tercera denuncias del recurso de apelación (en las que la Defensa expresamente señaló que el tribunal de juicio omitió notificarle al imputado que había cambiado la calificación jurídica del delito) estableció que: “… el ciudadano acusado no fue sorprendido con la calificación dada al hecho por el cual fue condenado, por el contrario, durante todo el juicio se le atribuyó la comisión del delito de homicidio calificado por motives fútiles… y por tanto…no hubo indefensión…” (…)
El Tribunal Cuarto de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Anzoátegui, Barcelona, el 29 de julio de 2004 al celebrar la audiencia preliminar admitió parcialmente la acusación presentada por la representante del Ministerio Público, cambiando respecto al ciudadano (…) la calificación jurídica del delito por Homicidio Intencional en grado de continuidad, tipificado en el artículo 407 del Código Penal anterior, en relación con el artículo 99 ejusdem (…)
En el auto de apertura a juicio cursante al folio …, aparece lo siguiente: “…Primero: Se admite en forma parcial la acusación incoada por la Fiscalía Primera del Ministerio Público en contra del ciudadano (….), al considerar que si bien es cierto estamos en presencia del delito de homicidio, como lo establece la Ley Adjetiva, la precalificación fiscal no demuestra en su escrito inculpatorio los elementos para que se configure el delito de Homicidio calificado, tal como lo precisa el ordinal 1º del artículo 408 del Código Penal, alevosía y por motivos innobles (…) En razón de ello considera quien aquí decide que la conducta desplegada por el acusado debe ser sumida en la modalidad delictual contenida en el artículo 407 del citado Código Sustantivo Penal contentivo de la figura de Homicidio Intencional, en Grado de continuidad (…)
Por tanto, la Sala concluye que la Corte de Apelaciones no se percató de que el Tribunal de Juicio no advirtió sobre la calificación jurídica ratificada por el Ministerio Público en la apertura del juicio oral y público por el delito de homicidio intencional continuado con alevosía y por motivos fútiles, tipificado por el artículo 407 del Código Penal anterior, en concordancia con el ordinal 1º del artículo 408 “eiusdem” y que fue provisionalmente cambiada por el tribunal de control por el delito de homicidio intencional en grado de continuidad, tipificado en el artículo 407 “ibidem” en relación con el artículo 99 del mismo Código, no cumpliendo el Tribunal de Juicio con los requisitos señalados por el artículo 350 del Código Orgánico Procesal Penal y violentando el derecho a la defensa y el debido proceso, consagrados en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela…”
Se evidencia así claramente de lo resuelto por la Sala Penal, que el cambio de calificación proferido por el Juez de Control no es óbice y en nada se opone a los derechos de defensa que inscribe el señalado artículo 350 (COPP), como tampoco excusa ni releva el cumplimiento de las exigencias también inscritas allí, para el Juez de Juicio. Especialmente así porque la norma in comento atañe al orden público y protege al imputado de la arbitrariedad ínsita en el hecho de ser condenado por una calificación jurídica distinta a la establecida en el auto de apertura a juicio.
A su vez, también ha sostenido la Sala de Casación Penal que no basta el sólo hecho de advertir el cambio de calificación, pues se exige que el Juez informe acerca de las posibilidades de solicitar la suspensión del juicio para promover nuevas pruebas y preparar defensa; así se lee de un extracto de su fallo No. 231, del 23/05/2006, expediente No. 06-0070, con estas palabras:
“…en el presente caso el Juez de juicio si advirtió a las partes el cambio en la calificación, pero no les informó acerca de la posibilidad que tenían de pedir la suspensión del juicio, tal omisión produjo la violación de los derechos de los ciudadanos acusados, referidos al debido proceso, derecho a la defensa y a la tutela judicial efectiva. Además, tal infracción no fue advertida por la Sala Diez Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas cuando resolvió el recurso de apelación…”
Consta en tal forma, que en la presente causa el a-quo infringió, de modo claro e indubitable, lo dispuesto por el artículo 350 del Código Orgánico Procesal Penal, toda vez que, aunque realizó una aparente advertencia al referir la posibilidad de dictar sentencia por el delito de Homicidio Intencional a Título de Dolo Eventual, omitió sin embargo informar a las partes sobre la posibilidad de pedir la suspensión del juicio para preparar la defensa y el derecho que tienen de presentar nuevas pruebas, así como, lo que es peor, cuando la defensa pretendió ejercer tal derecho pidiendo la suspensión para el señalado fin probatorio, expresamente se le negó bajo el pretexto de: “Esto no es una advertencia, estoy admitiendo la acusación de acuerdo a la calificación jurídica merecida por el Ministerio Público”, siendo que finalmente al sentenciar, impuso condena por un delito distinto al comprendido en el Auto de Apertura a Juicio que era Homicidio Culposo, castigando a quince años (15) años de prisión por el de Homicidio Intencional a Título de Dolo Eventual.
Con base a los argumentos expuestos, la Juez Presidente omitió dar cumplimiento a – y por ello quebrantó – las formas dispuestas por el artículo 350 del Código Orgánico Procesal Penal, causando la consiguiente indefensión, consistente en impedir al imputado y su defensa promover nuevas pruebas y preparar la defensa en cuanto a la calificación jurídica cuyo cambio fue aparentemente advertido. Por ello también vulneró la garantía del Derecho a la Defensa estipulada por el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Y así, respetuosamente, solicitamos sea declarado, para que conforme a lo ordenado por el artículo 457 del Código Orgánico Procesal Penal, se anule la sentencia apelada y se ordene la celebración de un nuevo Juicio.
II
La confusión generada por la Juez Presidente al indicar: “Esto no es una advertencia, estoy admitiendo la acusación de acuerdo a la calificación jurídica merecida por el Ministerio Público”, impone realizar una denuncia subsidiaria a la anterior, para el caso que la Corte de Apelaciones considere que la Juez de Juicio con las expresiones citadas, no produjo advertencia alguna sobre el cambio de calificación jurídica; pues en tal sentido, fue quebrantado lo dispuesto por el artículo 363 del Código Orgánico Procesal Penal, al imponerse condena en base a una calificación jurídica distinta – y harto más gravosa – a la establecida en el auto de apertura a juicio.
De hecho, el artículo 363 del Código Orgánico Procesal Penal, prohíbe semejante proceder así:
“Artículo 363. Congruencia entre sentencia y acusación. La sentencia de condena no podrá sobrepasar el hecho y las circunstancias descritos en la acusación y en el auto de apertura a juicio o, en su caso, en la ampliación de la acusación.
En la sentencia condenatoria, el tribunal podrá dar al hecho una calificación jurídica distinta a la de la acusación o del auto de apertura a juicio, o aplicar penas más graves o medidas de seguridad, siempre que no exceda su propia competencia.
Pero, el acusado no puede ser condenado en virtud de un precepto penal distinto del invocado en la acusación, comprendida su ampliación, o en el auto de apertura a juicio, si previamente no fue advertido, como lo ordena el artículo 350, por el juez presidente sobre la modificación posible de la calificación jurídica”. (subrayados nuestros)
Considerando ciertas las palabras de la Juez Presidente, al referir “Esto no es una advertencia…”, tan sólo resulta de ello que el acusado fue condenado por un precepto jurídico distinto al establecido en el auto de apertura a juicio, sin haber sido advertido conforme al artículo 350 del Código Orgánico Procesal Penal. Y en dicho sentido, la condenatoria impuesta al ciudadano ROBERTO DETTO RADAELLI infringe la prohibición dispuesta por el artículo 363 ejusdem, causada mediante el quebrantamiento (por omisión) de las formas estipuladas por el artículo 350 ibidem, en orden a lo cual, la sentencia impuesta es nula por vulnerar las garantías del Derecho a la Defensa y Debido Proceso estipuladas por el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, ya que impuso condena sin permitir al imputado ejercer los mecanismos de defensa que ante tal cambio de calificación establece la Ley.
Así ha quedado establecido en la resolución de casos similares por la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, como hizo constar en su sentencia, ya invocada supra, No. 231, del 23/05/2006, expediente No. 06-0070, al señalar:
“Si el juicio no cumple con lo dispuesto en el artículo 350 del Código Orgánico Procesal Penal, no puede condenar al acusado por un delito más grave que el imputado en la acusación fiscal, tal y como lo establece el artículo 363 del Código Orgánico Procesal Penal, que dispone que el acusado no puede ser condenado en virtud de un precepto legal distinto al invocado en la acusación, comprendida su ampliación, o en el auto de apertura a juicio, si previamente no fue advertido por el Juez de juicio, como lo ordena el citado artículo 350. Lo contrario implicaría someter al acusado a una defensa incierta, pues mientras el Juez no haga advertencia o imposición de los derechos procesales antes señalados, el acusado y su defensor ejercerán una defensa limitada.”
Se observa en la forma descrita que la Juez a-quo no produjo la advertencia a que refiere el artículo 350 del Código Orgánico Procesal Penal, entonces la recurrida infringió – mediante el quebrantamiento de formas que causan indefensión – la prohibición establecida por el artículo 363 del Código ejusdem, en correlativa violación al Derecho de Defensa y Debido Proceso dispuestos por el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Y así, respetuosamente, solicitamos sea declarado, para que conforme a lo ordenado por el artículo 457 del Código Orgánico Procesal Penal, se anule la sentencia apelada y se ordene la celebración de un nuevo Juicio.
SEGUNDA DENUNCIA: Quebrantamiento de formas relativas a la incorporación legal de pruebas, mediante infracción a lo establecido por el artículo 198 del Código Orgánico Procesal Penal, con correlativa violación al principio de la cosa juzgada inscrito por el artículo 178 ejusdem, y vulneración a la garantías de Tutela Judicial Efectiva, Debido Proceso y Derecho a la Defensa, instituidas por los artículos 26 y 49 numeral 1º de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.
La presente se formula al amparo de lo establecido por el artículo 452, numeral 3º del Código Orgánico Procesal Penal, en atención al quebrantamiento de formas que causan indefensión, verificado de la siguiente manera:
Para la adecuada formulación de la presente denuncia es necesario acotar que la parte querellante al consignar la “acusación particular propia de la víctima”, ofreció una prueba testimonial consistente en la declaración del ciudadano LEONARDO BRITO LEON (allí identificado), como supuesta víctima de un hecho verificado durante el año 2000 (5 años antes del hecho objeto del juicio), que los promoventes dicen es atribuible a ROBERTO DETTO REDAELLI. Esto fue lo que – ad pederam letrae – alegaron los acusadores en dicha promoción (vid. f. 153/p. 3):
“TESTIMONIAL
CIUDADANO LEONARDO JOSE BRITO LEON cédula de identidad 14.698.051 con domicilio urbanización santa Fe Norte, Calle Santa Isabel Quinta Negra, Municipio Baruta. 0414-2859665, quien depondrá acerca de las circunstancias que ocurrieron el día 8 de abril del año 2000, aproximadamente a las 03.10 a.m., cuando el hoy acusado en el presente caso, ROBERTO DETTO REDAELLI, desarrolló una conducta agresiva conduciendo una camioneta, precisamente en la misma Avenida Intercomunal.”
Al término de la audiencia preliminar, el Juez de Control negó la admisión de la referida prueba como consta del acta respectiva en su pronunciamiento “OCTAVO” (f. 142/p. 5), al empleo de la siguiente fundamentación:
“OCTAVO: No se admiten los siguientes medios probatorios ofertados por los abogados apoderados de las víctimas: TESTIMONIALES: (…) 2.- Ciudadano LEONARDO BRITO JOSÉ LEON, ofertada por los abogados apoderados de la víctima, con base a que expondrán “acerca de las circunstancias que ocurrieron el día 08 de abril de 2.000, aproximadamente a las 03:10 a.m, cuando el hoy acusado en el presente caso, desarrolló una conducta agresiva conduciendo una camioneta, precisamente en la misma avenida intercomunal”, ello en razón de que, en primer término, no se indicó su pertinencia y necesidad con el presente caso de la testimonial ofertada, y en segundo lugar, porque a criterio de este Juzgador, el referido ciudadano BRITO LEON LEONARDO JOSÉ, no tiene actuación o participación directa o indirecta en los hechos o conocimiento de los mismos, por cualquier medio; lo que alegan los apoderados de la acusación es un hecho que presuntamente guarda relación con el imputado, pero no con los hechos objeto de la acusación fiscal, y de la acusación particular propia. Por ende, es impertinente y no necesaria.”
Consta a su vez que los promoventes interpusieron recurso de apelación contra la negativa citada el cual se declaró inadmisible por sentencia de la Sala Cuarta de la Corte de Apelaciones de este Circuito Judicial Penal (ff. 39-41/cuaderno de apelación No 2). En virtud de ello, es evidente que la decisión que negó la admisión del testimonial del ciudadano LEONARDO BRITO LEON, adquirió la autoridad de decisión firme pasada en autoridad de cosa juzgada, en la forma que refiere el artículo 178 del Código Orgánico Procesal Penal, inscrito con estos términos:
“Artículo 178. Decisión firme. Las decisiones judiciales quedarán firmes y ejecutoriadas sin necesidad de declaración alguna, cuando no procedan o se hayan agotado los recursos en su contra.
Contra la sentencia firme sólo procede la revisión, conforme a este Código.”
Se trata de la cosa juzgada incidental, alcanzada por el agotamiento de los recursos legales oponibles contra el citado pronunciamiento, sin menoscabo, además, que ninguna impugnación extraordinaria posterior emprendió la parte promovente.
Sin embargo, contraviniendo dicha cosa juzgada incidental, los acusadores privados ratificaron la promoción de la susodicha prueba en la audiencia de juicio oral y público (del 17/01/2007), con base a los mismos argumentos que fueron arriba citados. Y contra la misma cosa juzgada – pese a la oposición esgrimida por la defensa – la Juez Presidente admitió la prueba empleando la argumentación que se desprende del registro audiovisual del juicio (audiencia del 19/01/07), con estas palabras:
“…En cuanto a que se admita la testimonial del ciudadano LEONARDO BRITO, el Tribunal simplemente va a hacer uso, en principio, de lo que establece el artículo, 198 del Código Orgánico Procesal Penal, que se refiere a la libertad de prueba, tomando como hecho fundamental que estamos ante la comisión de un delito de acción publica, en donde las pruebas, siempre que permitan aplicar el derecho en su justa dimensión, esclarecer lo hechos, llegar a la verdad, debe ser admitida y lo que dice el Dr. Elechiguerra, además de estar doctrinariamente es criterio, en libros perdón, la doctrina del Tribunal Supremo de Justicia, el criterio del Dr. Jesús Eduardo Cabrera, en una clase magistral a la que tuve la suerte de asistir, fue muy enfático cuando nos explicaba y nos decía que los jueces en la fase de juicio no nos podíamos circunscribir única y exclusivamente a lo que venía de control, que los jueces teníamos que ser progresistas, agresivos, buscadores de la verdad y que siempre y cuando se tratara de delitos de acción publica, nosotros, con base al articulo 198 y a la discreción que tiene el juez de valorar o no valorar de conformidad con el principio de la sana critica que rige el actual sistema procesal, pues el hecho que nosotros permitamos que un testigo o una prueba se evacue no significa que eso va a ir, en contra fatalmente o vaya a beneficiar a la persona que promueve, porque la potestad de analizar y el poder discrecional que tiene el juez a través de la sana critica de valorar en su justa medida dicho testimonio, por lo demás va estar sometido a un contradictorio por ambas partes, o sea, no se vulnera el principio de igualdad ni de equidad, entonces considera el tribunal que son razonamientos suficientes para permitir que se presente ante esta sala en su oportunidad el ciudadano LEONARDO BRITO. Y así se decide,”
La decisión citada implica la indebida aplicación de lo establecido por el artículo 198 del Código Orgánico Procesal, toda vez que en ninguna forma éste permite incorporar al juicio una prueba contra las disposiciones establecidas por dicho Código. Al contrario, su encabezado condiciona los medios de prueba a la que sean “…incorporado conforme a las disposiciones de este Código y que no éste expresamente prohibido por la ley…” En este sentido, la prueba testimonial de LEONARDO BRITO fue admitida en contra de tales normas de incorporación de pruebas.
Las pruebas de cargo (ya de la acusación pública o la privada) sólo pueden incorporarse al ser promovidas con la acusación (art. 326, num. 5º/COPP), ó, tratándose de pruebas conocidas con posterioridad a la acusación, en la oportunidad para cumplir “cargas procesales” (art. 328, num. 8º/COPP), ambos cuyos casos dependen de la incorporación a la admisión dictada en el auto de apertura a juicio. Durante el juicio, de forma excepcional, sólo es posible la incorporación cuando se trate de pruebas sobre “circunstancias nuevas” (art. 359/COPP), y/o, en forma de “prueba complementaria”, respecto a las conocidas con posterioridad a la audiencia preliminar (art. 343/COPP).
Fuera de los casos previstos, especialmente en los artículos 343 y 359 del Código Orgánico Procesal Penal, ninguna otra disposición permite al Juez de Juicio incorporar pruebas al proceso. Resulta a su vez apreciable que la testimonial del ciudadano LEONARDO BRITO no conformó los presupuestos procesales a que refieren ambos dispositivos invocados, pues, en primer lugar, no se trató de una prueba complementaria conocida con posterioridad a la audiencia preliminar, por tanto no era incorporable conforme al artículo 343, ni versó sobre la prueba nueva para evidenciar una circunstancia nueva, como admite el artículo 359, por las mismas razones ya referidas, pero además, también considerando que el objeto de aquella prueba versó sobre un hecho que precede en cinco años al hecho objeto del juicio. A todo evento, basta leer la argumentación empleada por la Juez Presidente y trascrita supra, para constatar que el pronunciamiento recurrido no empleó ninguna de ambas facultades y ni si siquiera las invocó.
De tal suerte, no existiendo presupuesto procesal que admitiera la incorporación de esta prueba, sino al contrario, surge evidente que la recurrida infringió lo dispuesto por el artículo 198 del Código Orgánico Procesal Penal en que pretende ampararse, pues contra su expresa disposición incorporó una prueba contraviniendo las formas y presupuestos procesales establecidos por el Código Orgánico Procesal Penal para tal fin, valiéndose el pronunciamiento recurrido – precisamente – de la misma norma que le prohibía ese proceder.
El pronunciamiento recurrido infringe también lo dispuesto por el artículo 178 del Código Orgánico Procesal Penal, en franca contradicción al principio de la cosa juzgada incidental. Porque ciertamente, habiendo adquirido la negativa de admisión el carácter de decisión firme, como quiera que fracasaron y se agotaron los recursos impugnatorios interpuestos en su contra, resulta que no era tal pronunciamiento alterable por decisión posterior alguna, sino que se imponía su acatamiento con status erga omnes.
Violentar la cosa juzgada – incluso la incidental – no es más que un arrebato contra la seguridad jurídica; representa una agresión a la Tutela Judicial efectiva porque sume a los pronunciamientos firmes bajo el riesgo de ser revocados, atentándose contra la uniformidad, transparencia, idoneidad y responsabilidad que ella garantiza. Por ello precisamente, es que el Juez de Juicio carece de competencia para admitir pruebas fuera de los presupuestos extraordinarios a que refieren los artículos 343 y 359 del Código Orgánico Procesal Penal, toda vez que llegada la causa a su estadio (juicio oral y público), ya quedó dirimida toda disquisición probatoria ante el Juzgado de Control y, en sus casos, como aquí, también ante su superior jerárquico: Corte de Apelaciones. En este último sentido el pronunciamiento recurrido, concretamente infringió la prohibición que se desprende del aparte in-fine, artículo 178 del Código Orgánico Procesal Penal, según el que: “Contra la sentencia firme sólo procede la revisión conforme a este Código”, de lo cual deviene que todo Juez (excepto aquél que conforme al Código dirima la Revisión) es incompetente para alterar un fallo con carácter firme.
Además, y no menos importante, ocurre que el pronunciamiento recurrido, al quebrantar las formas de incorporación de la prueba, causó un agravio materializado en indefensión con grave perjuicio para el acusado y su derecho a la defensa e igualdad procesal, según se explica seguidamente:
Durante la investigación de la presente causa en su fase preparatoria, ninguna alusión se hizo sobre tal prueba ni sobre el hecho supuestamente ocurrido en abril de 2000 para cuyo pretendido crédito se incorporó. De modo que al incorporársele ilegalmente al juicio, se impuso al acusado la carga de defenderse no sólo del hecho acusado, sino de aquel (supuesto) de abril de 2000 que nada tuvo que ver con el objeto del proceso, y cuya instrucción es totalmente desconocida para él y su defensa. Resulta por ello evidente que la incorporación y evacuación de dicha prueba introdujo al proceso un vicio insubsanable, consistente en la violación al derecho de la defensa, pues la defensa sólo puede ser eficaz cuando goza pleno conocimiento de los hechos, circunstancias y pruebas que se le imputan y se debatirán en juicio, y la imputación contenida en la ilegal prueba referida, jamás fue evacuada y ni siquiera mencionada durante el proceso investigativo (fase preparatoria); en este marco también se impuso una desigualdad procesal, pues la parte querellante (promovente) conocía el contenido y amplitud de la prueba (tanto más cuanto la promueve), en tanto la defensa le desconocía absolutamente y debía improvisar en juicio.
En este último sentido destaca el criterio expuesto por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en su sentencia No. 728, de fecha 25/04/2007, exp. 04-1447 (caso: Alexis Alfredo Rivero Pereira), conforme al cual sólo sirven al juicio las pruebas colectadas durante la investigación, como muestra uno de sus extractos así:
“…Del resultado de esa actividad desplegada en la fase preparatoria surgirán los medios de prueba que, de ser el caso, serán ofrecidos por la partes en la oportunidad señalada en el artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal, los cuales serán evaluados por el Juez en Función de Control durante la audiencia preliminar, quien, al final de la misma, se pronunciará fundadamente (Vid. artículo 173 eiusdem) sobre su admisibilidad o no, conforme a lo dispuesto en el Código Orgánico Procesal Penal.
Ordinariamente, únicamente serán evacuados en el juicio oral y público los medios de pruebas que han resultado de las diligencias practicadas en la fase preparatoria, y que han sido ofrecidos en la oportunidad respectiva, razón por la cual, en la primera fase del proceso penal las partes recolectarán, respectivamente, todos los elementos de convicción que permitan fundar la acusación del fiscal y la defensa del imputado. Y, en razón de ello, el Texto Penal Adjetivo Fundamental dispone que “El imputado, las personas a quienes se les haya dado intervención en el proceso y sus representantes, podrán solicitar al fiscal la práctica de diligencias para el esclarecimiento de los hechos…”. (subrayados nuestros)
Al menos en cuanto a las pruebas de cargo, no puede menos que darse por cierto el criterio de la Sala Constitucional, por lo antes dicho, a saber: que la defensa sólo puede ser efectiva en tanto conozca, a plenitud y con el tiempo suficiente, las pruebas que obran contra el imputado, lo cual es sólo posible garantizar desde la fase preparatoria, por ser su naturaleza tanto el examen detenido de aquellas pruebas como la posibilidad de pedir diligencias para el descargo. Allí se evidencia la utilidad ínsita al artículo 49 Constitucional al establecer que el derecho a la defensa se garantice desde la investigación, junto al acceso a las pruebas y la obtención del tiempo y los medios necesarios para preparar la defensa.
La súbita aparición de una prueba de cargo, surgida tras el fenecimiento de la fase preparatoria (en la que ésta no se desarrolló), sólo concluye en indefensión, y además un agravio no reparado por la definitiva, al contrario, fue utilizado este testimonio como el segundo de los elementos en que fundamenta la responsabilidad del acusado, cuya apreciación en tal sentido también se denuncia dentro de los errores in indicando facti, cuya denuncia damos aquí por reproducida solo a los efectos del señalado agravio.
Y es por las razones expuestas que la incorporación de la prueba verificado tras la ilegal admisión del testimonio de LEONARDO BRITO LEÓN, implicó infracción de lo establecido por el artículo 198 del Código Orgánico Procesal Penal, ilegítima alteración a la cosa juzgada con infracción de lo establecido por el artículo 178 Ejusdem, más violación a la Tutela Judicial Efectiva del artículo 26 Constitucional, y finalmente, violación a las garantías del Debido Proceso y Derecho de Defensa estipuladas por el artículo 49, numeral 1º de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Y así solicitamos sea decidido, a fin que de conformidad con lo dispuesto por el artículo 457 del Código Orgánico Procesal Penal, se anule el juicio y la recurrida, junto a la orden para celebración de un nuevo juicio oral y público.
TERCERA DENUNCIA: Quebrantamiento de las formas para incorporación legal de pruebas, que infringe lo establecido por el artículo 359 del Código Orgánico Procesal Penal, con sucesiva violación de lo dispuesto por el artículo 198 ejusdem y vulneración a las garantías de Derecho a la Defensa y Debido Proceso estipuladas por el artículo 49, numeral 1º, de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.
Durante la audiencia del 01 de febrero de 2007, rindió testimonio la ciudadana BELINDA BEATRIZ MARQUEZ, médico patólogo que suscribe el protocolo de la autopsia realizado al cadáver del ciudadano RAFAEL VIDAL CASTRO.
Una de las circunstancias relevantes de su declaración surgió al ser inquirida sobre la toma de muestras orgánicas al occiso a los fines de un examen toxicológico post-mortem. Oportuno es indicar dos circunstancias precedentes – y muy extraordinarias – cuales son: 1) La total inexistencia de mención en el protocolo de autopsia sobre la toma de las referidas muestras (vid. ff. 41 y 42/Anexo-1); y 2) La total inexistencia en actas de examen o prueba toxicológica alguna realizada al occiso. La médico dijo que si había tomado las muestras y, sobre el hecho de no constar en su informe: lo atribuyó a un error de tipeo, señalando que la toma si constaba en lo que denominó “protocolo original”. Justificó que el toxicológico post mortem no estuvo en actas del expediente porque no se remitió, ya que “no lo pidieron…”, y culminó señalando que el resultado del examen daba negativo.
Tras semejante declaración esta defensa pidió la palabra y realizó la siguiente solicitud, conforme se evidencia del registro audiovisual levantado:
“La declaración de la experto que se acaba de ir, lo único que refleja es que en el expediente han habido actuaciones ocultas. El imputado y la defensa tienen y han debido tener siempre el derecho a saber: 1) Que la prueba se realizó, lo cual se viene a saber hoy, que se tomó la muestra, porque no consta en ninguno de los instrumentos ni de los documentos que están en el expediente. 2) tenía derechos a conocer la prueba con anticipación. 3) A reexaminar la prueba; ahora ocurre que en medio del juicio se dice que hay un examen que se tomó, lo cual no consta en ese protocolo de autopsia y todos sabemos aquí, por lo menos lo que somos abogados, que eso debe constar ahí; no lo digo yo, lo dicen todos los médicos y todos los libros de medicina forense, si quieren se los puedo leer por que traje, o traje algunos, la sinopsis de toda revisión de cadáver en muerte accidental o violenta o súbita exige que se plantee en el examen medico forense y que se digan sin han sido tomadas las muestras y cuáles han sido los resultados de las muestras, ahora resulta que en la institución, dos años después de ocurrido el hecho, reposan unas supuestas muestras que dicen que el examen es negativo; eso tenia que conocerlo esta defensa desde el principio y esto es una manifestación de que se han ocultado los resultados de las pruebas, para evitar que se reexaminen y se revisen. No tiene justificación que el Ministerio Público, salvo la presencia de las representante que nos acompañan que no instruyeron la causa, pero no tiene justificación que el Ministerio Público no haya pedido eso durante la fase preparatoria y no se lo halla puesto de manifiesto a la defensa. Esta representación ha demostrado su total disposición de estar aquí en juicio y de confrontar el juicio, pero no tiene sentido, que se lleve a cabo un juicio donde se han ocultados pruebas y donde se han conculcado los derechos defensivos de información inclusive. Pido que el juicio sea anulado, incluso hasta la acusación fiscal y que se nos permita en la fase de investigativa, reexaminar y conocer esta prueba; eso porque están violentadas las garantías constitucionales de defensa que establece el articulo 49, y porque están consumados los supuestos del articulo 190 y 191 del Código Orgánico Procesal Penal. Es importante aseverar otra cosa, basta revisar el Código Penal y las leyes, para saber que este ocultamiento de prueba, incluso sin haber sido doloso si no incluso habiendo sido culposo, representa responsabilidad funcionarial y pudiera incluso implicar la comisión de un delito; en tal sentido, solicito respetuosamente en virtud de esta declaración y como ha quedado demostrado aquí, que hay una prueba oculta, se anule el proceso y se permita a la defensa defenderse con todo lo que hay. Es todo, gracias.
Después de la intervención del acusador privado, expresó lo siguiente el Ministerio Público:
“Efectivamente la defensa durante la fase de investigación solicitó la exhumación del cadáver del señor Rafael Vidal, en el entendido, por supuesto, que a lo mejor no conocía el resultado de la experticia toxicológica, como no fue conocido seguramente por los Fiscales del Ministerio Público que intervinieron en la fase de investigación, ya que no lo ofrecieron en su escrito de acusación, sería absurdo pensar que una prueba que establece un resultado positivo a la pretensión del Ministerio Público, cual es que el señor Vidal no estaba borracho y, por ende, no era causante del hecho de transito, pues, con esa prueba mas bien el Ministerio Público reforzaba su pretensión; pero en todo caso, ciudadana Juez, ninguno de nosotros estuvo allí para saber el resultado de esa prueba, yo no la conocía la conozco en razón de lo que hemos escuchado la tarde hoy; pero establece el articulo 359 del Código Orgánico Procesal Penal, excepcionalmente el Tribunal podrá ordenar de oficio o a petición de parte, la recepción de cualquier prueba, sin en el curso de la audiencia surgen hechos y circunstancias nuevos, evidentemente lo que a dicho la experto es un hecho nuevo, en cuanto a que desconocía el Tribunal, desconocía el Ministerio Público, desconocía la defensa, sobre ese resultado, yo le pido a Usted que de oficio, considere la posibilidad de, en primer lugar examinar esa experticia toxicológica, traer aquí a los expertos que practicaron esa experticia y cualquier otra que pudiera surgir al Tribunal para la brusquedad de la verdad; si el Tribunal tiene duda a como se tomaron las pruebas, como se hicieron, quienes las llevaron, como se aportaron, el Ministerio Público va a apoyar cualquier decisión del Tribunal, de que realice cualquier prueba nueva que sea necesario para que se esclarezcan la verdad, se lo pido al Tribunal lo decrete de oficio. Es todo ciudadana Juez.”
El tribunal, en voz de la Juez Presidente, decidió en la forma siguiente según también se desprende del registro audiovisual levantado:
“El Código Orgánico Procesal Penal cuando habla del procedimiento que se sigue para la comprobación de los hechos, en los delitos violentos enmarca de manera genérica todo el alcance que tiene el órgano de investigación para realizar todas las pesquisas que considere necesarias a los fines de verificar, cómo, por qué, dónde, cuándo se realiza o ocurre el hecho violento; dentro de esas facultades está, como hoy quedó manifestado por la experta, que ellos tienen por rutina tomar muestras de todos los cadáveres que hayan sufrido, perdón, de todas las personas vivas que hayan fallecido por una muerte violenta, si, ya ahí son cadáveres, perdón, entonces, aquí lo que se demuestra y viene desde control, es como un desconocimiento o una falta de comunicación entre defensa, ojo, sabemos que ustedes no estuvieron desde el inicio, entre defensa, Ministerio Público y órgano policial; no hubo esa coordinación; ahora la pregunta es, ¿eso justifica que se sacrifique la justicia?, ¿eso lesiona el derecho a su defendido?; resulta que no, porque fíjese, usted y su antecesor, desde Control, vienen pidiendo una exhumación del cadáver, lo que demuestra el desconocimiento total de la existencia de la posibilidad de que se realice esa prueba, igual pasa con el Ministerio Público, la misma Fiscal quedó sorprendida porque así se lo hizo saber a la experta. Usted, habiéndosele negado la exhumación, también alegó aquí que se le estaba violentando el derecho a la defensa; sin embargo, por aquello de no sacrificar la justicia y de impedir reposiciones inútiles, tanto el Juez de Control como yo, hemos venido aceptando una cantidad de cuestiones que lo que nos lleva es a la búsqueda de la verdad, que es lo que se quiere aquí, aquí en definitiva, lo que se quiere saber es qué paso, por qué paso y cómo paso, eso es todo lo que se quiere saber para aplicar el derecho en su justa medida; resulta que aquí doctor, el Juez de Control ordenó que se hicieran unas pruebas que, si no me equivoco, la finalidad que Usted tiene con esas pruebas es demostrar, o lo que resulte de ahí, que el occiso, la victima, ingirió licor, ¿verdad?, esas pruebas se le dieron; esas pruebas se están tramitando (…); pero qué se hizo en sustitución de la no exhumación, cuentas bancarias, tarjetas de crédito, notas de consumo, cotejo de firmas a través de pruebas grafotécnicas, que se le pregunte y llame a un experto para saber qué efecto tiene en el organismo de una persona consumir dos, tres hasta seis tragos de X bebida, ¿esta eso aprobado o no para que se valla evacuando en la medida que avanza el juicio?, entonces no hay lesión al debido proceso ni al derecho a la defensa, se ha mantenido incólume ese derecho se le a dado cabida a todas esas pruebas, o sea, el fin que usted pretende, si es viable, pues lo va a lograr a través de esa vía porque el Tribunal ya lo concedió, no yo, el Juez de Control; por otra parte, es evidente y vuelvo y reitero, que ha habido una descoordinación, que aquí hubo trauma en el sentido de que no son los mismos quienes están presentes en esta audiencia, no son los mismos que iniciaron la investigación y también está claramente establecido que en la audiencia preliminar el Juez de Control, cuando motiva, razona las causas por las cuales considera que no hay violación al debido proceso y restituye, sin embargo, una cantidad de derechos que fueron vulnerados, para no reponer o no retrotraer el proceso a fases ya precluídas de acuerdo a lo que establece la Constitución, el Dr. Braulio Sánchez, muy severamente, califica la actuación del Ministerio Público y ordena que se oficie para que el Fiscal Superior tome debida nota de las cuestiones que hubo ahí; ahora, a esta altura del juicio donde se esta evacuando, donde surge este hecho, que no es nuevo, es un hecho que existe, que lo que pasa es que no hubo conocimiento, por lo tanto mal puede aceptarse lo que Usted afirma, de que estamos en presencia de un ocultamiento de pruebas por parte del Ministerio Público, porque el mismo Ministerio Público se quedó sorprendido ahí cuando la experta manifestó que para ellos era rutina tomar muestra de sangre a los casos de muerte violenta, a los fines de hacerles las pruebas, que esas pruebas toxicológicas quedaban ahí en espera de que Defensa, Ministerio Público quien quisiera, por supuesto, que sea parte en el proceso, las pudiera pedir, eso quedó aquí bien claro, entonces, yo soy del criterio de que a estas alturas, con esta situación que se nos presentó aquí, tomando en cuenta mas bien, el trabajo, el retardo, la cantidad de complicación que significa oficiar a la Superintendencia de Bancos para que nos indique dónde tenía tarjeta de crédito la víctima, dónde consumió los días tales y tales, copia y donde consumió, pedir los bauches, someterlo a prueba grafotécnica, y todo eso, sustituirlo, ó, estoy proponiendo, complementarlo con la solicitud que pide el Ministerio Público y que ciertamente le asiste la razón, aquí hay una cuestión que lo que nos va a permitir a todo evento, es llegar, acercarnos a una verdad más verdadera, entonces, vamos a admitir que se oficie a la División de Toxicología, igualmente, resguardando y pidiendo la cadena de custodia, y que vengan los expertos y que se sometan al contradictorio y ahí se vera que efecto surte esta experticia que ya existe, eso no es una prueba oculta bajo ninguna circunstancias por las razones que aquí, no se esgrimieron, se evidenciaron, tanto defensa como el Ministerio Público. Esa es la decisión que toma el Tribunal.”
La defensa impugnó esa decisión mediante el recurso de revocación a que refiere el artículo 445 del Código Orgánico Procesal Penal, empleando los siguientes argumentos, según el registro audiovisual:
“Para dejar constancia de nuestro recurso de revocación por la siguiente razón. Primero: usted acaba de tomar la decisión de admitir esa prueba sin oír a esta representación, porque esta representación no fue oída al respecto de la petición fiscal. Segundo: usted ha acordado algo que en mi opinión es contradictorio, en especial, porque usted está diciendo que ese examen no es una circunstancia nueva, y si ese examen no es una circunstancia nueva, que de hecho no lo es, resulta claro que la atribución que le establece el articulo 359 no la tiene; en tal sentido, creo que usted ha empleado esa atribución sin la condicionante legal de que trate de circunstancias nuevas; por eso pido revocación con relación al pronunciamiento de la prueba; también, porque la prueba si bien no es nueva, lo importante, y lo que yo he tratado de recalcar, es que es desconocida; que el Ministerio Público se sorprenda aquí en esta audiencia, no debe tampoco ser para nosotros demostrativo de nada porque los fiscales actuante en este momento no fueron los fiscales instructores, de tal manera que la omisión deliberada o no que tuvieran los instructores, muy probablemente no es conocida por los fiscales que están actuando aquí, y si la sorpresa es para ellas, las representantes del Ministerio Público que son ductoras de la acción, mucho mas para el imputado que se supone esta debatiendo aquí su libertad, sobre una prueba que, repito, desconoce totalmente; hay un principio en derecho que es antaño: lo que no esta en actas no esta en el mundo, quod non est in actis non est in mundi, y cuando este tribunal admite una prueba que nunca ha estado en el proceso, está trayendo ilegalmente una circunstancia que no es nueva y que nunca ha estado en actas; por otra parte, el Juez de Control no restituyó ninguno de los derechos menoscabados, que el mismo Juez de Control dijo menoscabados al imputado; eso es lo que el Juez de control dice en su decisión, pero no pudo restituir por una razón elemental, lo que hizo el Juez de Control es cumplir función de fase intermedia, esto es, admitir las pruebas promovidas; pero no puede restituir por una razón clara, el derecho a la defensa es el derecho a tener, desde la fase preparatoria, los elementos necesarios para obtener una decisión que valore las comprobaciones de la defensa, es decir, a lo que tenía derecho el imputado es que se emitiera un acto conclusivo tras la ponderación existente en actas, de sus elementos probatorios; de tal manera que no se puede restituir, y no se puede restituir porque ya la acusación, el acto conclusivo, se había hecho; se había hecho omitiendo toda consideración a la defensa. Y en cuanto a lo que usted llama descoordinación entre defensa, Ministerio Público y funcionarios policiales, debo decirle algo; lo que consta en el expediente es que la defensa hizo múltiples solicitudes, y esas múltiples solicitudes solo reflejan una cosa, la intención de armonizar con el proceso, la intención de que se trabaje en el proceso. El rector del proceso, el ductor de la investigación es el Ministerio Público, y la única descoordinación que se puede acusar y que existe, es la de un Ministerio Público al que se le presentan unas pruebas que no oye, que simplemente omite negar y acordar, entonces tal descoordinación no puede tampoco ir en detrimento de los derechos de defensa; por tal motivo considero que este argumento no es valido para tolerar la violación del articulo 49 Constitucional. Sobre esas bases fundamento este recurso de revocación, porque sostenemos que el juicio es ilegal, porque la prueba es desconocida; ahora, si la ocultación fue deliberada o no fue deliberada, eso es un asunto que se tratara después, nunca esta representación ha pretendido amedrentar a nadie, lo que ha pretendido es alertar sobre la gravedad de la situación, ¿o es que acaso no vamos a decir lo ilegal y no lo vamos a llamar por su nombre?; ahora bien, lo importante no es si la ocultaron o no la ocultaron, lo importantes es que era desconocida, y al ser desconocida, primero no puede oponerse aquí, y segundo, en el juicio, después de todo lo que ha pasado, después de dos años, porque en todo caso sólo puede valer en el juicio si yo la conocía desde antes, si yo la conocía desde el principio, y si estaba preparado para la prueba, y además, si había tenido la oportunidad de reexaminarla, es lo que yo siempre he sostenido, la violación consiste en que no se le permitió a la defensa preparar la defensa; prepararla en la fase preparatoria, por eso se llama preparatoria, y se nos pide ahora aquí, bajo un supuesto titulo de resarcimiento, que ensaye y que improvise sobre el contenido de una prueba que desconoce, como esta. Así sostengo nuestra solicitud de revocación.”
Nuevamente el Ministerio Público pidió el derecho de palabra a fin de contestar la revocación ejercida, lo cual hizo en estos términos según se aprecia al registro audiovisual:
“Ciudadana Juez, una cosa es el recurso o la solicitud de nulidad hecha por el defensor, y otra cosas es el recurso de apelación por la admisión de la prueba, son dos cosas totalmente distintas, el Tribunal no se ha pronunciado con relación a la nulidad arguida por la defensa, por qué no se ha pronunciado este Tribunal, porque ya el Tribunal dio su decisión cuando declaró sin lugar las excepciones opuestas por la defensa en su oportunidad, corresponderá a la defensa el ejercicio del recurso de apelación cuando el Tribunal dicte la sentencia definitiva, si le es desfavorable; segundo punto, el articulo 359 del Código Orgánico Procesal Penal es por ende claro y no trae como consecuencia el ejercicio del recurso alguno por parte de las partes, simplemente porque es una facultad, es discrecional de este Tribunal, en la búsqueda de la verdad, considerar que debe practicarse una prueba; las partes pueden advertir la necesidad de la prueba pero es el Tribunal quien discrecionalmente, por ser excepcional justamente en esta etapa de juicio, la recepción de nuevas pruebas que va a decidir si es pertinente o no, y oficialmente la toma para si; la toma porque lo necesita el Tribunal, bien sea por que las partes se lo hagan saber y el tribunal reflexione que es necesario evacuar la prueba, o ya sea porque el Tribunal, motu propio, sin que ninguna de las parte lo pidan decida que hay que oírla. Aquí hemos escuchado; se a traído una circunstancia nueva, es nueva para todos por que sencillamente no ofreció el Ministerio Público porque desconocía la experticia, porque, si hubiere sido conocida por la defensa, quizás hubiese pedido la exhumación del cadáver de Rafael Vidal, porque no fue conocida por la acusación a pesar de tener la tesis de que Rafael Vidal no consumió bebidas alcohólicas y que no fue causante del accidente; la experto no ha traído una circunstancia nueva porque no se conocía, es nueva para nosotros; aquí está el Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, pero nosotros no los estamos esperando, el Tribunal lo esta esperando. Si el Tribunal negase la admisión de esto; negase lo que el Ministerio Público le está proponiendo, no pudiera el Ministerio Público ejercer una apelación porque sencillamente es discrecional del Tribunal, si el tribunal lo necesita para emitir una decisión justa de acuerdo la verdad; estamos buscando la verdad señores, el Ministerio Público la está buscando, el Ministerio Público requería saber si en algún momento el señor RAFAEL VIDAL tuvo que ver con el hecho que le causó la muerte, eso es lo que necesita saber el Ministerio Público para saber si, en la oportunidad en que se concluya este debate, mantiene la acusación formulada o pide la absolutoria, para eso necesitamos encontrarla; ¿por qué el temor de traer aquí cuanto sea necesario para el esclarecimiento de los hechos?; ciudadana Juez, definitivamente el Ministerio Público contesta el recurso diciendo, que esa decisión que usted ha emitido no tiene apelación porque es discrecional de este Tribunal admitir o no la evacuación de una prueba.”
Finalmente la Juez Presidente decidió el recurso con estas palabras, según el registro audiovisual levantado:
“Además que es discrecional fue bastamente y suficientemente razonado, la prueba va, sin embargo, como usted expuso algo y a mi no me gusta dejar a nadie sin contestarle las cosas o darle mi punto de vista, en cuanto a lo que dice que se le esta lesionando el derecho a la defensa porque usted no está preparado para esa prueba, yo pregunto, ¿es que acaso para la autopsia se está preparado?, ¿se asistió a la autopsia o son pruebas que dependen de un contradictorio a que se someten los expertos una vez que se presentan aquí?, entonces, por supuesto que el recurso es negado, porque es una facultad discrecional y voy a traer a colación algo que a lo mejor va a sonar trillado, yo soy asidua seguidora del criterio vanguardista que tiene el Dr. Cabrera en cuanto a la búsqueda de la verdad, en cuanto a lo agresivo que debemos ser los administradores de justicia para lograr el fin que se quiere, que se busca, que es la justicia y la aplicación en su justa dimensión del derecho, eso es lo que se busca aquí y si el Código a nosotros nos da los delitos de acción publica esa facultad y nos da libertad de prueba, porque esto no es una prueba ilícita, esto es prueba que existe desde el inicio de la investigación, entonces, aquí no queda mas que, habiéndole razonado esto, decir que no tiene lugar su solicitud y que el Tribunal admite la prueba en los términos, vuelvo y repito, que vengan los expertos y se sometan al contradictorio.”
Como es fácil notar, con a la incorporación del examen toxicológico post-morten sobre muestras presuntamente pertenecientes al occiso, se generó la confusión de si se incorporó a tenor de lo dispuesto por el artículo 359 o sólo a tenor del artículo 178, ambos del Código Orgánico Procesal Penal, pues los pronunciamientos de la Juez Presidente al admitirle, y ciertas de sus afirmaciones al resolver el recurso de revocación, fueron contradictorias. En efecto, obsérvese que al ordenar la incorporación de la prueba la Juez sostuvo que: “…ahora, a esta altura del juicio donde se está evacuando, donde surge este hecho, que no es nuevo, es un hecho que existe, que lo que pasa es que no hubo conocimiento…”, de lo que aparenta – por sostenerse que no es un hecho nuevo – que no se empleó el artículo 359 para la referida incorporación. Sin embargo, de la petición fiscal trascrita supra, es evidente que el Ministerio Público solicitó la admisión de dicha prueba conforme a tal artículo 359 referido a “nuevas pruebas”, y, pese a la aparente contradicción, la Juez Presidente señaló, palabras más adelante en el pronunciamiento citado, que: “…estoy proponiendo, complementarlo con la solicitud que pide el Ministerio Público y que ciertamente le asiste la razón, aquí hay una cuestión que lo que nos va a permitir, a todo evento, es llegar, acercarnos a una verdad más verdadera, entonces, vamos a admitir que se oficie a la División de Toxicología…”. Es de suponer por tanto, que se acogió la solicitud fiscal conforme al susodicho dispositivo (359/COPP).
Además, pareciera ello aclararse cuando la Juez resuelve el recurso de revocación de la defensa, pues la fiscalía al contestarle alegó que la presentada con el toxicológico post-morten era una circunstancia nueva y que su admisión, según el referido artículo 359, es estrictamente discrecional, siendo secundada por la Juez Presidente con esta decisión: “Además que es discrecional fue bastamente y suficientemente razonado, la prueba va (…), por supuesto que el recurso es negado, porque es una facultad discrecional…” En consecuencia, se infringieron los artículos 359 y 198 del Código Adjetivo, así:
Por una parte el artículo 359 del Código Orgánico Procesal Penal obedece a un presupuesto procesal único, cual es el surgimiento de hechos o circunstancias nuevas; fuera de tal supuesto no existe tal atribución del Juez para admitir, lo cual se deduce por el adjetivo que encabeza a la norma, v. gr. “EXCEPCIONALMENTE” . Al establecerse que es excepcional, se dice con ello que no pertenece al género común u ordinario, y que sólo ocurre en el “raro” caso.
Por ello la norma fue indebidamente aplicada, pues no estaba dado el presupuesto procesal extraordinario y condicionante, no había “hechos o circunstancias nuevas”, tal como incluso afirma la Juez al señalar, pero en abierta confesión, que: “…donde surge este hecho, que no es nuevo, es un hecho que existe...”. Obviamente no es nuevo, porque tampoco es plausible sostener que “sorprendió” al Ministerio Público, ya que simple y llanamente la prueba fue supuestamente practicada en el año 2005 por sus subalternos institucionales, esto es, por el Departamento de Toxicología Forense y sus funcionarios. Y es que, sí como dice, el Ministerio Público desconocía la prueba, ello sólo puede atribuirse a la negligencia, ya que lo exámenes médicos han de constar en el expediente (no en medicatura a la supuesta espera de ser pedidos) tal como saben bien los funcionarios de ese ente investigativo y de la fiscalía. Los informes deben ser remitidos al fiscal pues esa es la razón de su función, vale así destacar que ellos están para instruir causas, no para llenar gavetas y archivos. Si el Ministerio Público quedó sorprendido tal sorpresa es inexcusable e inaceptable, por tanto incapaz de considerarse hecho o circunstancia nueva, como ya advertía la misma Juez Presidente con su expresión citada.
Lo que si, la prueba era oculta para la defensa al punto que durante toda la fase preparatoria se dedicó a reclamarla y a pedir la exhumación del cadáver con esa finalidad; y por ese carácter oculto – tratándose de una prueba que se dice realizada desde febrero de 2005 – mal podía incorporarse en febrero de 2007, con el proceso ya avanzado a la fase de juicio oral. Y la prueba estaba oculta para la defensa precisamente porque no fueron organismos subalternos a ella quienes la elaboraron y en su poder la tenían, a diferencia del parte fiscal.
Por ello, al decirse sorprendido, el Ministerio Público no hace más que ampararse en su incumplimiento de la ley, alegando inválidamente su propia torpeza (nemo auditur propen torpitudinem allegans); porque lo dispuesto en el artículo 283 del Código Orgánico Procesal le obliga a: “hacer constar todas las circunstancias que puedan influir en la calificación” del hecho así como: “la responsabilidad de los autores o partícipes”.
No era, pues, hecho nuevo alguno, y el ademán de sorpresa fiscal, tan sólo sirve para ratificar que actuó negligentemente, así como para disimular la gravedad ínsita en que la prueba fue ocultada a la defensa.
No siendo aquella prueba calificable como hecho o circunstancia nueva, resulta obvio que tampoco tenía la Juez Presidente el presupuesto procesal a que refiere el artículo 359 del Código Orgánico Procesal Penal; no tenía la facultad ni la discrecionalidad que se atribuyó, por lo cual infringió esa norma mediante aplicación indebida.
Correlativamente también infringió lo establecido por el artículo 198 ejusdem, que condiciona la prueba a que sea: “incorporado conforme a las disposiciones de este Código”.
Finalmente queda advertir que las infracciones aludidas, manifestadas en el quebrantamiento sobre las formas de incorporación de la prueba, condujeron a la absoluta indefensión, porque se admitió en sustitución y pretiriendo el ineludible dictado de nulidad absoluta que obliga la Ley en este caso, ya que, conforme al artículo 49 Constitucional, el imputado tiene el derecho “inviolable en todo estado y grado de la investigación y del proceso” de “acceder a las pruebas”, y resultó obvio de lo planteado en audiencia, que durante dos años se mantuvo la prueba oculta para la defensa y que, por consiguiente, se le impidió examinarla, cotejarla, impugnarla, valerse de ella o rechazarla durante las fases más relevantes, como sería la preparatoria destinada a “preparar la defensa” (vid. art. 280, COPP), y la intermedia en la que se promueven las pruebas de descargo, esto es, precisamente las contrapruebas a la prueba fiscal (vid. art. 328 COPP). Y así se violó el derecho de acceder a la prueba, configurándose el supuesto estipulado por el artículo 191, siendo meritorio el dictado de nulidad del 195, ambos del Código Orgánico Procesal Penal.
Conforme a las razones descritas y sus fundamentos, solicitamos que, atendiendo lo dispuesto por el artículo 457 del Código Orgánico Procesal Penal, se anule el juicio y la recurrida con la orden para celebrarse nuevo juicio. CUARTA DENUNCIA: Quebrantamiento de las formas del contrainterrogatorio, que infringe lo dispuesto por el artículo 356 del Código Orgánico Procesal Penal, con vulneración al derecho establecido por el artículo 137 ejusdem y sucesiva violación de las garantías del Derecho a la Defensa y Debido Proceso establecidas por el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.
La presente denuncia corresponde al motivo señalado por el artículo 452, numeral 3º, del Código Orgánico Procesal Penal.
En la audiencia del 09/02/2007, durante el contrainterrogatorio al experto JOSÉ SOLORZANO, el acusado pidió se le permitiera hacer unas preguntas conforme a su derecho de autodefensa. Le fue concedido y, luego de la tercera pregunta formulada y adecuadamente respondida, el derecho apenas concedido le fue negado y conculcado. Ello generó una disquisición que ocurrió así, según se desprende del registro audiovisual del debate:
“… Defensor Carlos Landaeta: Perdón, el acusado quiere hacer unas preguntas. Decisión de la Juez: ¡Cómo no¡. Ambas representaciones fiscales al unísono: Objeción ciudadana Juez. La Juez. El puede hacer preguntas, él puede manifestar algo, si. Fiscal Iris Rojas: Pero no a hacer preguntas. Defensor Carlos Landaeta. Perdón… él tiene derecho a la autodefensa. La Juez: Si el puede hacer una pregunta, si puede hacerla, lo que no veo es para que se tiene que parar, él lo puede hacer desde allá de donde está, pero no importa si se siente cómodo ahí quédese ahí; pregunte, pregunté. Roberto Detto formula primera pregunta: Yo quiero hacerle una pregunta respecto a los cauchos, un vehículo de esos y por ejemplo, frenar 30, 40, 50 metros, ¿el caucho va a tener su forma original como si no hubiese pasado nada? Experto respondió: No, bueno, el tuvo que haber pegado de algún objeto que tuvo que haber estallado. Roberto Detto reformula: No, yo habló en el momento de frenado, no de si se estalló, vamos a poner los cuatro cauchos, si yo freno un carro y los cuatro cauchos están trancados, bloqueados, y dejan marcas de rastros de frenos de 30, 40, 60 metros, ¿el caucho va a seguir con su forma original o va a sufrir un desgaste?. Interrupción de Fiscal Iris Rojas: Objeción ciudadana Juez, el experto realizó una experticia al vehículo no conoce si frenó, si se trancaron los cauchos, si es de 40 metros. Intervención defensor Carlos Landaeta: Perdón, experticia de mecánica y diseño que abarcó los cauchos y sus características; el señor está perfectamente capacitado para saber qué pasa con un caucho si este caucho sufre una frenada, si produce desgaste o no produce desgaste, estamos hablando del diseño que él mismo revisó. La Juez: Pero ¿él chequeó los 4 cauchos?. Experto: Bueno eso yo lo puedo contestar, si, claro que sufre desgaste por el recorrido del frenado, hace un desgaste ahí. Roberto Detto formula segunda pregunta: ¿Y usted notó ese desgaste en estos cauchos? Experto responde: No, no lo noté. Roberto Detto formula tercera pregunta: Al decir de 8 cilindros se estaba hablando que un carro de 8 cilindros corre más, quería aclarar para que usted aclare ese punto, ¿todo eso varía por la transmisión y para que está puesto ese motor en ese vehículo verdad?. Experto responde: Si, o sea puede ser que también puede que la transmisión ayude a que el carro corra menos o corra más. Roberto Detto formula cuarta pregunta: Claro, por lo menos, un rústico que está hecho con 8 cilindros contra un mustang que está hecho con 8 cilindros, ¿por lógica no van a correr los dos carros iguales?. Experto responde: No, porque ahí cambia la relación de la transmisión. Interrupción acusador privado abogado Carlos Calderón: Objeto, el imputado está haciendo preguntas comparativas pero no se le preguntó qué velocidad máxima puede recorrer la Hummer. Intervención Defensor Carlos Landaeta: Perdón, la pregunta que se le están haciendo son en relación a lo que respondió el experto en el interrogatorio fiscal, el mismo testigo al yo preguntarle, dijo que yo tenía razón, que debe haber una consideración sobre el peso y las dimensiones y características del vehículo, o sea no veo en qué la pregunta es impertinente, porque lo que el acusado está tratando de hacer es establecer la diferencia porque el testigo dio una respuesta muy abierta. La Juez: Si pero, permítame la experticia, si mal no recuerdo el experto acotó muy claramente que no había determinado el peso del vehículo, por lo tanto habían cuestiones que reconoció que él no había hecho en esa experticia, entonces, si, la pregunta no la conteste porque realmente no. Pero bueno, si es cierto, usted tiene todo el derecho del mundo de intervenir en cualquier estado y grado del proceso independientemente de que quiera o no quiera declarar, pero, vamos a tratar de que la cosa la dirija la defensa, usted no es el abogado, para eso la Ley le da el derecho pleno de tener su defensor y de comunicarse con él y todas esas inquietudes, sus defensores como conocedores técnicos en la materia son los que saben si son procedentes o no las preguntas, fíjese que usted se ha dado cuenta aquí y todos nos hemos dado cuenta que a pesar de que estamos entre técnicos se incurre en preguntas que no deben hacerse o que están mal formuladas ¿me explico?; si, entonces en ese sentido yo le sugiero que usted manifieste su inquietud a sus abogados y que sus abogados la canalicen cuando se trate del interrogatorio a un experto. Otra cosa es cuando usted oye un testimonio y usted cree que usted debe decir, no, lo que se está diciendo es mentira por eso, y por esto y por esto, pero aquí estamos en una cuestión que es meramente técnica, ninguno de nosotros somos técnicos, expertos perdón, el único que es experto en lo que conoció es el ciudadano aquí. Oposición del defensor Ramón Carmona Jorge: Doctora, el artículo 137 en su aparte in fine establece que la intervención del defensor no menoscaba el derecho del imputado a formular solicitudes y observaciones, en consecuencia, solicitudes y observaciones, no es dirigido hacia su defensor; él en cualquier momento, él se está defendiendo, él puede en cualquier momento intervenir y realizar cualquier tipo de formulación ante un hecho. La Juez: Es una cuestión que si nos vamos al punto de vista semántico hay mucho que discutir, puede observar, lo que yo le puse como ejemplo, pero preguntar es rol del abogado cuando no es el experto y no es él técnico en la materia, acuérdese que el Código Orgánico Procesal, vamos a partir de ahí, establece que una persona puede asumir su propia defensa, pero este no es el caso, tiene sus abogados, él puede hacer observaciones, puede hacer los comentarios puede hacer todo, lo que no debemos es relajar el debate entonces, ¿quiénes son los técnicos?, ¿quiénes son los abogados?, para qué existe la comunicación que la ley exige entre el imputado y su defensa en la Sala, ustedes pueden hablar, él puede hablar con ustedes, pueden pedir un receso porque él considera que de eso puede salir una persona y eso merece ser discutido entre ustedes y entre el acusado y la defensa técnica hay esa comunicación; por eso es que el legislador no lo impide, pero todo tiene que ser dentro de un canal regular, es cuestión de criterio, vuelvo y digo, es semántica, vuelvo a leer, no dice interrogar, no dice que puede formular preguntas, qué es lo que dice el artículo que usted acaba de leer, solicitudes y observaciones, no preguntas, estamos hablando desde el punto de vista semántico. Intervención defensor Carlos Landaeta: Dra., ¿qué significa lo que usted nos está diciendo?, ¿Qué el imputado no tiene el derecho a seguir con su interrogatorio? La Juez: Interrogatorio no, él puede hacer observaciones y decir: si tengo una duda quiero que me aclare tal cosa, pero no plantear, a título de interrogatorio no. Intervención defensor Carlos Landaeta: Quisiera que fuera categórica: ¿no puede continuar el interrogatorio que está haciendo? La Juez: Interrogando no, él puede decir, yo no estoy de acuerdo con lo que usted me dijo por esto, por esto y por esto, eso si, pero interrogarlo no. Revocación por defensor Carlos Landaeta: De eso le pido la revocación, pues le está prohibiendo al acusado algo que no le prohíbe la Ley, en tal sentido le ruego que reconsidere. Contestación por fiscal Elba Hager: De conformidad con lo dicho en la norma que acaba de citar la defensa, última parte del artículo 137 del Código Orgánico Procesal Penal, la intervención del defensor no menoscaba el derecho del imputado a formular solicitudes y observaciones, evidentemente durante la secuela de el juicio, independientemente de que en este caso el imputado se acogió al precepto constitucional en su primera posibilidad de intervenir, pues tiene todo el derecho de solicitar al Tribunal para declarar en cualquier oportunidad durante el debate, no obstante, no puede sustituir la defensa técnica en el sentido de que si el tiene alguna observación o solicitud que hacer en torno al interrogatorio o la exposición del testigo o experto, debe hacer la solicitud al tribunal para que sea el tribunal quien le haga la pregunta en base a la observación o solicitud del imputado o su defensor en el caso que su defensor esté en el uso de la palabra, entonces yo le pido al tribunal no se relaje la posibilidad de que el imputado tenga todo el derecho, durante toda la secuela del proceso de hacer su solicitud, pero de ninguna manera sustituir la defensa técnica en el sentido de hacer una interrogatorio a expertos y testigos porque no es pertinente ni es el espíritu ni el propósito de la norma que se acaba de citar, le pido al tribunal que confirme su decisión en el sentido de permitir los derechos del imputado al testigo. Intervención defensor Ramón Carmona: Por lo que acabo de oír con respecto al Ministerio Público, entonces cabe la posibilidad de que el acusado se dirija al Tribunal, le formule la pregunta al tribunal, el tribunal se dirija al testigo, ¿eso es lo que debo entender? La Juez: No doctor, a los fines de no entrar en polémica, lo que acaba de decir el Ministerio Público es el mismo razonamiento que yo di, sobre el cual el ciudadano defensor pidió revocatoria, yo mantengo esta posición, y le explico, el hecho de que el abogado en la parte que le dijo el Ministerio Público que él no declaró en las primeras de cambio, no importa, eso no le quita a él ningún derecho, él puede intervenir, pero puede intervenir en los términos que ya expliqué, y bajo los parámetros que ya expliqué, es decir, él puede hacer observaciones, como lo dice la ley la intervención del defensor no menoscaba las solicitudes y observaciones, él se puede parar, él puede pedir defensor o ciudadana Juez, él puede comentarlo con ustedes para decir que antes y ustedes formulan las preguntas para aclarar ese punto. Y si pasó el tiempo de ustedes preguntar porque es el testigo de ustedes y después preguntó el Ministerio Público, puede con base a eso si tiene una duda o quiere aclarar algo, se puede dirigir al tribunal, pero no preguntar, el puede observar, y le puse ejemplos gráficos, ¿usted entendió lo que yo le expliqué señor Detto?...En ninguna parte el señor Roberto Detto ha dicho que quiere ejercer su defensa, si él hubiese dicho eso otro fuera el asunto, pero una vez que entran los abogados, que son los expertos, son los técnicos, son los que saben cómo se lleva un debate y debo insistir, que usted pregunte cada vez que usted considere que debe preguntar, significa que usted no tiene comunicación con sus defensores, eso en primer lugar, y en segundo lugar, bueno, si los tiene, manifiéstele qué es lo que usted quiere preguntar, y si en eso necesita papel y lápiz para escribir nosotros se lo damos, porque tampoco se puede relajar la cuestión, el hecho de que se hable no significa que se va a convertir en un relajo, a través de un papelito todo se arregla, pueden pedir un receso para comunicarse con usted y en lo que usted les informe cuál es su inquietud, y eso se puede hacer, pero lo que es el interrogatorio, no se debe hacer, usted no puede interrogar, porque vuelvo y repito, una cosa es formular solicitudes y otra cosa es hacer observaciones, distintas a interrogar porque estaríamos subvirtiendo el orden procesal o el debido proceso. Intervención Roberto Detto: Una pregunta: ¿la pregunta que yo le hice ya está bien o la tendría que formular el abogado?. La Juez: No, ya eso está ahí y está objetada. Intervención defensor Carlos Landaeta: No, pero el testigo contestó… La Juez: Si, pero está objetado, ¿El Ministerio Público objetó esa parte o no?. Creo que fue la segunda la que se objetó la primera no porque, bueno… ¿entonces, podemos continuar?”
El derecho a la autodefensa fue súbitamente conculcado en una forma que se muestra así misma; obsérvese como al solicitar el derecho de realizar contrainterrogatorio este se acuerda al acusado en forma inmediata, incluso con una exclamación de bienvenida (¡Cómo no¡), y además, ante la oposición fiscal, la Juez apunta que: “…El puede hacer preguntas, él puede manifestar algo, si…”; empero, minutos después, la Juez cambia en forma radical su criterio, e impide el derecho ya concedido, indicando que: “…es semántica, vuelvo a leer, no dice interrogar, no dice que puede formular preguntas, qué es lo que dice el artículo que usted acaba de leer, solicitudes y observaciones, no preguntas, estamos hablando desde el punto de vista semántico…”, y cuando la defensa inquiere sobre si el acusado puede continuar su interrogatorio, la Juez espeta que “… Interrogatorio no, él puede hacer observaciones…”. A su vez, como fundamento de esta imposición contra un derecho que estaba ya reconocido y concedido, la Juez agrega que: “…En ninguna parte el señor Roberto Detto ha dicho que quiere ejercer su defensa, si él hubiese dicho eso otro fuera el asunto, pero una vez que entran los abogados, que son los expertos, son los técnicos, son los que saben cómo se lleva un debate y debo insistir…”, incluso conminando al acusado a usar un “papelito” para comunicarse con sus defensores y así evitar que la comunicación con éstos “relaje el debate”.
Ahora bien, por una parte es claro que el imputado tiene el derecho de defenderse, y que el Juez lo permitirá en tanto ello no perjudique su defensa técnica; defensa técnica – vale acotar – en cuanto a lo jurídico o técnico-jurídico, solamente. Así se desprende con lo establecido por el artículo 137 del Código Orgánico Procesal Penal, dispuesto así:
Artículo 137. Nombramiento. El imputado tiene derecho a nombrar un abogado de su confianza como defensor. Si no lo hace, el juez le designará un defensor público desde el primer acto de procedimiento o, perentoriamente, antes de prestar declaración.
Si prefiere defenderse personalmente, el juez lo permitirá sólo cuando no perjudique la eficacia de la defensa técnica.
La intervención del defensor no menoscaba el derecho del imputado a formular solicitudes y observaciones.
Que el imputado pueda defenderse implica, a no dudarlo, que puede ejercer todos los actos de su defensa, salvándose – en su favor y nunca para el menoscabo de sus atribuciones procesales – el caso en que la disquisición verse sobre aspectos técnicos del derecho. El imputado o acusado es parte del proceso y, como quiera que su libertad se expone y su responsabilidad la que se dirime, resulta por consiguiente la parte más importante. Tiene así el derecho de defenderse (autodefenderse) y toda limitación a ello – más allá del sentido técnico jurídico – es conculcar ese derecho.
En cuanto al derecho de formular observaciones y solicitudes, no se establece ello como limitación para el ejercicio de otras atribuciones inherentes a la defensa, sino al contrario, como una aptitud que subsiste aún existiendo la intervención del defensor, pues – remitidos a la semántica (si de ello sólo se tratare, que no) – así se desprende en la expresión “…La intervención del defensor no menoscaba…”, puesta al encabezado del aparte in-fine (art. 137, COPP). De modo que el derecho a tales solicitudes y observaciones no es un derecho único, sino que son atribuciones subsistentes. Pero a su vez, toda prohibición debe ser expresa en la Ley, con especial consideración a las aptitudes de defensa en juicio penal, y nada prohíbe el Código al acusado en el ejercicio de su defensa. Antes al contrario permite su intervención en todo momento (art. 130, ap. 3º, COPP), así como el derecho de defenderse personalmente si lo decide. Y no existe acto de defensa más primordial, necesario y básico, que el derecho a controlar la prueba, por lo que negar que el acusado personalmente lo realice, es impedir que se defienda.
Por otra parte, a propósito del control de la prueba y respecto a la declaración del experto, la forma única de control consiste en el interrogatorio y contrainterogatorio a que refiere el artículo 356 del Código Orgánico Procesal Penal, inscrito así:
“Artículo 356. Interrogatorio. Después de juramentar e interrogar al experto o testigo sobre su identidad personal y las circunstancias generales para apreciar su informe o declaración, el juez presidente le concederá la palabra para que indique lo que sabe acerca del hecho propuesto como objeto de prueba.
Al finalizar el relato, permitirá el interrogatorio directo. Iniciará quien lo propuso, continuarán las otras partes, en el orden que el juez presidente considere conveniente, y se procurará que la defensa interrogue de último.
Luego, el tribunal podrá interrogar al experto o al testigo.
El juez presidente moderará el interrogatorio y evitará que el declarante conteste preguntas capciosas, sugestivas o impertinentes, procurará que el interrogatorio se conduzca sin presiones indebidas y sin ofender la dignidad de las personas. Las partes podrán solicitar la revocación de las decisiones al juez presidente cuando limiten el interrogatorio, u objetar las preguntas que se formulen.
Los expertos y testigos expresarán la razón de sus informaciones y el origen de su conocimiento.”
El interrogatorio directo es forma elemental del control de la prueba y debe ser permitido sin más limitaciones que las dispuestas en este artículo (sobre adecuación de las preguntas). Obviamente la defensa tiene el derecho a contrainterrogar, y asimismo, el acusado decidido a defenderse tiene aquél derecho, pues como dicho, él es parte.
Resulta paradójico que la Juez Presidente sabe y conoce esta realidad, tanto más cuanto que concedió al acusado tal derecho incluso desechando la objeción fiscal. Sin embargo, minutos después, la misma Juez impide el interrogatorio arguyendo que el imputado no tiene derecho a interrogar, sino exclusivamente a formular solicitudes y observaciones. ¿Y acaso no había solicitado el derecho a preguntar y se le concedió?. De esta forma se conculcó el derecho del imputado a controlar la prueba interrogando al experto, quebrantándose la forma dispuesta por el artículo 356 del Código Orgánico Procesal en cuanto exige se permita a las partes (entre ellas obviamente al imputado) interrogar. Y es que el derecho a contrainterrogar sólo termina cuando las preguntas terminan; y al haberse entorpecido el interrogatorio e imponerse su culminación antes que el acusado agotare sus preguntas, sin duda se quebrantó la forma en su perjuicio.
Tanto más ilegal esta conculcación cuanto supuso revocar una decisión propia; porque la Juez había decidido conceder el derecho de repregunta al acusado, y al negarlo repentinamente, no hizo más quebrantar la prohibición asentada por el artículo 183 (COPP), a la sazón negando un derecho ya adquirido.
El resultado de indefensión es claro porque se impidió el ejercicio del control de la prueba que el acusado había iniciado, y dicho control representa justamente una acto elemental de defensa, en especial tratándose del testimonio de un experto admitido como prueba de cargo. Fue violentado entonces el “acceso a las pruebas” garantizado por la Constitución de la República (art. 49.1), que supone, entre otras, la aptitud para controlarlas.
Resta apuntar que los razonamientos de la Juez Presidente en cuanto a que sería distinto si ab-initio el acusado hubiese manifestado el interés de autodefenderse pero resulta que no lo hizo y tiene sus abogados, así como, que el interrogatorio es una actividad técnica; que preguntar es rol del abogado y que nada limita al acusado a comunicarse con sus defensores e incluso pedir recesos a tal fin, deben ser desechados por irrelevantes y equivocados. Pues en primer lugar, no existe tal momento procesal en el que se imponga que el acusado manifieste la intención de defenderse y mucho menos como alternativa a la de tener abogados; ello es tanto más absurdo, cuanto que sin abogados defensores el juicio no puede llevarse a cabo. Además lo que se desprende de la ley es que la actividad del abogado no limita a la del imputado o acusado, y viceversa. En segundo lugar, el interrogatorio obedece a normas de cordura en la actitud y la pregunta, que en nada pueden calificarse como conocimiento técnico exclusivo de abogados; al contrario, interrogar y hacerlo éticamente es parte cotidiana de la vida; y prueba especial de ello es que el acusado realizó tres preguntas sin objeciones que fueron adecuadamente respondidas por el experto mecánico. Luego, el que se objetara la cuarta pregunta es precisamente rutina propia del control de la prueba, con base a lo cual no puede truncarse el derecho a interrogar en si mismo, pues si así fuera, si dependiera de una objeción, ni siquiera los abogados tendrían tal capacidad de interrogar en juicio. No es por consiguiente el interrogatorio – y demostradamente no lo fue aquí – un procedimiento para el que no esté preparado, sobre los hechos y sobre la experticia en cualquier rama del conocimiento no jurídico, el acusado, y por tanto no puede privársele so pretexto de perjudicar su defensa técnica.
Por las razones expuestas, se evidencia el quebrantamiento de las formas procesales del contrainterrogatorio según establece el artículo 356 del Código Orgánico Procesal Penal, arrojando el resultado de indefensión que se manifestó en el impedimento sobre el control de la prueba, violándose por consiguiente el derecho de autodefensa estipulado por el artículo 137 ejusdem, y la garantía del Derecho a la Defensa dispuesta por el artículo 49, numeral 1º de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Y así, respetuosamente, solicitamos sea declarado, para que conforme a lo dispuesto por el artículo 457 del Código adjetivo penal, se anule el juicio y la recurrida, y se dicte la orden para celebración de un nuevo juicio oral y público.
QUINTA DENUNCIA: Quebrantamiento de las formas sobre incorporación legal de la prueba, que infringe lo dispuesto por los artículos 343 y 198 del Código Orgánico Procesal Penal, causando indefensión contra las garantías del Derecho de Defensa y Debido Proceso establecidas por el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.
La presente se formula con base al motivo dispuesto por el numeral 3º, artículo 452 del Código Orgánico Procesal Penal.
Una de las características del juicio fue el descubrimiento paulatino de diversas pruebas que fueron extraídas del expediente o nunca insertadas en él
En dicho sentido, consta del registro audiovisual que en audiencia del 03 de mayo de 2007, se suscitó una incidencia de nulidad planteada por la defensa en atención al descubrimiento de pruebas que de manera irregular, habíanse insertado en actas a propósito de un oficio dirigido por el Tribunal a la Fiscalía, con ocasión a la remisión de actuaciones contentivas de la denuncia interpuesta por el ciudadano LEONARDO BRITO contra ROBERTO DETTO durante el año 2000.
Dada la incorporación de la prueba testimonial del ciudadano LEONARDO BRITO, y obligada la defensa a improvisar ante esa prueba ilegal y de resultado desconocido, se pidió que con carácter de “contraprueba” se ordenara recabar el expediente llevado por el Ministerio Público en atención a la denuncia formulada por LEONARDO BRITO en junio del año 2000.
Lo pedido se acordó (v- f. 49/p. 9), y consta la remisión en las piezas de ANEXOS abiertas por el a-quo. Dicha remisión mostró que varias pruebas del proceso en pleno juicio, habían sido extraídas o no consignadas en el expediente respectivo, y que corrían insertas en otro expediente (el de LEONARDO BRITO), siendo por consiguiente aisladas y extraídas del proceso que era objeto del debate.
Entre estas pruebas remitidas y concernientes a la causa en pleno juicio, cuentan las siguientes:
1. Informe médico realizado por los médicos FLOR ELENA SAYAGO y ROBERTO OCHOA, del Hospital de Clínicas Caracas, remitido por solicitud del Ministerio Público, en cuyo contenido constan las lesiones sufridas por ROBERTO DETTO a raíz del hecho vial acaecido el 12 de febrero de 2005, donde perdió la vida el ciudadano RAFAEL VIDAL, así como consta la necesidad de tratamiento psiquiátrico del ciudadano ROBERTO DETTO y la receta de medicamentos antidepresivos en virtud de presentar diagnóstico de “depresión reactiva”, tratado por la psiquiatra MARIA JURISIC. (vid. f. 10/p. ANEXO 3, abierto por el Tribunal de Juicio).
2. Reseñas fotográficas de presuntos rastros de frenado remitidas al Ministerio Público por el Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, constante de 8 fotografías aparentemente en el sitio del suceso. (vid. ff. 69-75/ANEXO 3, abierto por Trib. Juicio).
3. Actas de revisión pertenecientes al proceso de importación del vehículo HUMMER conducido por ROBERTO DETTO REDAELLI de las que consta la legal introducción del bien al país, así como todas las especificaciones técnicas que describen las características físicas del susodicho vehículo (ff. 142 y ss./ANEXO 3).
Obsérvese que esta información consta en un expediente cuya carátula indica: “EXPEDIENTE INTERNO”, y que corre inserta una orden de reserva de las actuaciones nunca levantada (vid. f. 36, p. 3).
Ahora bien, esta defensa pidió la palabra en audiencia del 03 de mayo de 2007, y solicitó lo siguiente:
“…Consta en autos que recientemente, supongo según fechas que pude ver en esos oficios, está fechado el oficio de salida por el Ministerio Publico 20 de abril, se insertaron en el expediente una serie de documentos, aparentemente se insertaron en ocasión a la solicitud que había hecho el Tribunal para obtener el expediente contentivo de la denuncia formulada por el señor Luis Brito; la consignación es mucho mayor, hay cerca de trescientos folios y dentro de esa consignación se observan cosas como la presente, entre muchas otras voy a observar solo tres: un informe médico, elaborado por el Dr. Roberto Ochoa, ese informe médico atañe al estado de salud que presentaba el ciudadano Roberto Detto el 15/02/2005, por el cual fue tratado en el Hospital de Clínicas Caracas, esto estaba aquí porque fue remitido al Fiscal del Ministerio Publico actuante en ese momento el Dr. Víctor Hugo Barreto Tacoronte, ya voy a detallar algo sobre este informe; se encuentran también actuaciones como una experticia o un levantamiento fotográfico en la escena del suceso, y aquí es importante aclarar que este levantamiento no pertenece a lo que contiene la causa del señor Luís Brito, sino pertenece a la causa donde es víctima Rafael Vidal, y ese levantamiento contiene además de una versión del croquis, una serie de fotografías aproximadamente ocho fotografías del sitio del suceso, en donde aunque no se ve con suficiente claridad, se señalan supuestos rastros del hecho, unas marcas de frenos que estaban supuestamente en el medio de la intercepción, entre otras, es decir evidencias de interés para esta causa. Así igualmente, una serie de documentación relativa al vehículo Hummer que fue parte de este hecho donde se demuestra no solo la legalidad de su ingreso, sino las permisologías de los organismos encargados, y a su vez las especificaciones en español relativas al peso y dimensiones del vehículo. Lo importante de esto ciudadana Juez que estamos ahorita a 03 de mayo de 2007 y estas actuaciones son de febrero de 2005, han pasado ya más de dos años y se ha demostrado con esta remisión, que habían documentos de esta causa y que seguro hay mas, retenidos por el Ministerio Publico, sustraídos del contenido del expediente, retenidos y presentados a estas altura del proceso, supongo que por error, aquí esta, es una demostración clara de lo que hemos venido denunciando al principio del juicio; se han ocultado elementos probatorios a la defensa con agravios, y le voy a dar una simple versión de estos agravios que es lo que yo puedo deducir que de ayer que obtuve estos documentos para hoy. El informe médico al que me refería, dentro de una serie de lesiones, detalla que el ciudadano Roberto Detto está sufriendo depresión reactiva, y a su vez, expresa que ha sido recetado con antidepresivos; de ayer para hoy yo le puedo decir algo: una depresión reactiva debe ser estudiada a la luz del supuesto dolo que se le imputa, porque si a él le es indiferente un hecho o si lo desea, pues no entiendo, me parece contradictorio, que su estado psíquico, cuando este hecho ocurre, al que se supone que es indiferente, fuera el de depresión; esto se lo ocultó a la defensa, se ocultó al proceso; la defensa ni en la fase preparatoria, la intermedia, ni en ninguna, ha podido traer a este médico para que explique; en ningún momento la defensa vio este informe pedido por el Fiscal, y es un informe que claramente, aparenta favorecer al imputado, al menos en lo que respecta al elemento subjetivo del tipo que aquí se la ha imputado con tanto afán, aquel del dolo; prueba sustraída por el Ministerio Publico y ocultada, lo cual por demás, y en eso lo voy a detallar, es un delito. Con relación a esta fotografía, bueno, aunque las fotografías son de difícil visual, yo sí le puedo decir de ayer para hoy, es decir, sin haber tenido el tiempo suficiente para examinarla correctamente, que no coinciden con las supuestas marcas que están en el croquis, que no coinciden ni se aparentan en distancia, que no fueron fotografiadas con reglas testigos, pero aun así, a través de funciones de enfoque, podría verse las estrías, hay trabajo de experticia fotográficas a través de los cuales podrían compararse estas estrías si es que existen realmente las marcas de frenado, con las del vehículo del señor Roberto Detto, e igualmente medirse a ver si las supuestas marcas que están aquí pertenecen a ese vehículo, lo cual nunca se hizo, es decir, aquí tenemos marcas como si hubiesen huellas dactilares en la escena del crimen y yo fuera culpable porque tengo manos, sin ninguna comparación; de ayer para hoy también le digo que fue ocultada una evidencia a la que la defensa pudo haberle sacado provecho, y más que la defensa, el proceso en aras de la búsqueda de la verdad. Lo propio con relación a estos documentos del vehículo, porque uno de los argumentos de los acusadores, ha sido que el vehículo pesa cuatro toneladas, cuatro toneladas y media, cinco toneladas, y aquí se refleja que pesa dos punto nueve toneladas, lo cual sería irrelevante, si no fuera porque el argumento de peso del vehículo ha sido incluso utilizado por los acusadores para argüir el dolo eventual, aunque tampoco se permitió con estos datos no solo conocer de antemano como verdad procesal las dimensiones de este vehículo sino compararla con todas las demás, porque resulta que es muy parecido a todas las demás camionetas rustico. Doctora, ¿que significa esto?. Por una parte es claro, se ocultaron en la fase preparatoria las pruebas que son parte del proceso que iban a determinar verdades, que de ayer para hoy, aparentan que esas verdades iban a favor del imputado, lo cual sin duda alguna, al menos en mi opinión, y creo que esto lo digo en convivencia con la doctrina de casación y constitucional, es una violación al debido proceso que infringe todo el proceso, que causa la nulidad absoluta del proceso desde el acto conclusivo; el acto conclusivo es nulo porque entre otras cosas no cumplió sus obligaciones de alcance, esa nulidad afecta el proceso en forma absoluta, indiscutible; pero no solo eso, el acto es delictual; el artículo 78 de la Ley contra la Corrupción dice esto: “Cualquiera que ilegalmente ocultare, inutilizare, alterare, retuviere o destruyera, total o parcialmente, un libro o cualquier otro documento, que cursa por ante cualquier órgano o ente público, será penado con prisión de tres a siete años, y en lo adelante establece en la atenuante cuando se presente el documento o cuando el daño incluso sea levísimo, es decir, no existe ningún eximente por haber presentado el documento, por esto es un delito, doctora, es un delito establecido en el artículo 78 de la ley contra la corrupción, que en nuestro caso tiene que ver con retención de documentos públicos, con agravio causado obviamente; y el problema cuando estamos frente a un delito, que se refleja de unas actuaciones con razón de un proceso, es que en atención a lo establecido, y esto lo digo sin perjuicio de la nulidad que acabo de alegar, es que en atención a lo establecido por el Código Orgánico Procesal Penal, existe en el artículo 287 la obligación de denunciar; los funcionarios públicos cuando en el desempeño de sus funciones se impusieren de algún hecho punible de acción pública o de la apariencia de tal, Y no solo eso, sino que la omisión de denunciar, la omisión de cumplir esa obligación por parte del funcionario público, acarrea también un hecho punible que es el establecido en el artículo 207 del Código Penal, cuando “dice todo funcionario público que habiendo adquirido en el ejercicio de sus funciones conocimiento resultante de estas mismas de algún hecho punible por el cual ordena la ley proceder de oficio y omita o retarde indebidamente dar parte de ella a las autoridades competentes, será castigado con multa de 50 unidades tributarias a un mil unidades tributarias; obviamente esto sin perjuicio de las consecuencias con respecto al incumplimiento de los deberes. Doctora, está claramente demostrado a través de esta remisión, una vez más, que hay documentos de la investigación que fueron retenidos y que fueron ocultados a la defensa y que aparecen hoy en el proceso; mucho más allá de que esto fuera aceptable o no dentro de la causa, lo cual no es porque representa una incorporación ilegal de pruebas, lo que si demuestra es otra prueba de la nulidad que hemos venido alegando y esta vez más clara y más contundente, en ese sentido, nuevamente la defensa se ve en la obligación de pedir que se anule el proceso, que se anule el acto conclusivo, que se remitan los oficios pertinentes al Ministerio Publico a fin de que se apertura una investigación penal para determinar a quién pertenece la responsabilidad de este ocultamiento. En eso consiste esta petición. Todas esa documentación representa tachaduras, error en la foliaturas, que ni siquiera estaba aclarada con una decisión un auto con una aclaratoria, o sea, esto también evidencia, los tres cuadernos todos y en todas sus páginas presentan tachaduras en las foliaturas y una foliatura nueva, y en ningún momento hay una sola actuación que diga aquí por qué se incurrió en esto, por qué se corrigió esto, lo cual creo que además, atenta contra la transparencia de la tutela judicial efectiva del artículo 26, es increíble que haya una tachadura y no que no exista ni siquiera una mención que haga la observación del por qué se corrige, porque la primera impresión que esto da es que aquí hay cosas sustraídas o cosas arregladas, eso me faltaba decirlo, perdone.”
El Ministerio Público contestó tal petición de la siguiente forma, como consta del mismo registro audiovisual.
“…El Ministerio Público, como ya es conocido por esta instancia así como por la defensa, al momento que se hizo la solicitud de las actuaciones, eran las que constaban en la Fiscalía 19º, en cuanto al informe del médico Roberto Ochoa y del cual señala que prescribió o da un informe con respecto al hoy acusado, el Ministerio Publico desconoce cuál es el contenido del mismo, por cuanto no estuvo en ningún momento en esa investigación (…) el Ministerio Publico que hoy aquí se encuentra en este juicio y si estima esta instancia que los hechos denunciados en cuanto a ocultamiento conforman algún delito, no tiene ninguna objeción porque el Ministerio Público no tiene nada que esconder, no tiene absolutamente nada que temer en cuanto a sus actuaciones, las dos representantes del Ministerio Público que estamos aquí somos unas personas serias que solamente estamos en búsqueda de la verdad y de la conclusión en definitiva de los elementos que han sido debatidos en esta sala (…) el Ministerio Público no tiene objeción ninguna, las actas que fueron consignadas por la Fiscalía 19º son las que allí estaban, pues mal puede responder esta instancias que está aquí, cómo llegaron a esa Fiscalía y cuáles fueron las causas por las cuales se encontraban allí, es todo lo que tiene que señalar el Ministerio Público sin ánimos de controvertir, porque simplemente estima que las actuaciones han sido y están estrictamente ceñidas a derecho, así como las actuaciones de los fiscales que para el momento llevaban la investigación, es todo”
Tal como se aprecia al registro audiovisual, tras un receso, la Juez tomó decisión con los siguientes argumentos:
“…Habíamos pautado un receso a los fines de organizar el criterio que tiene el Tribunal con relación a la solicitud a consecuencia de la recepción de documentos que en el acto de apertura acordó el Tribunal traerlo, donde evidentemente se evidenció que habían documentos que no guardaban relación específicamente con el caso que se relaciona y que originó la solicitud de esas actuaciones, sino que guardan relación con este caso. El abogado defensor solicitó la nulidad, en este sentido voy a leer lo que escribí para no irme hacia otro lado. El Tribunal observa que ciertamente de las actuaciones provenientes de la Fiscalía 19º del Ministerio Publico, relacionada con la denuncia que en fecha 18/04/2000 presentara el ciudadano Leonardo Brito contra el hoy acusado, aparecen actuaciones que guardan relación directa con el hecho que aquí se debate, específicamente las señaladas por la defensa. También se observa que tales actuaciones fueron acumuladas o agregadas durante la actuación en fase de investigación de fiscales del Ministerio Publico que no son las mismas ciudadanas fiscales que están en la fase de juicio; estos fiscales fueron separados de la investigación y en su contra el Juez 18º de Control en la oportunidad de la audiencia preliminar, ordenó oficiar al Fiscal General de La República a los fines de que se aperturara el correspondiente procedimiento disciplinario en virtud de la cantidad de irregularidades que detectó durante la fase de investigación. De allí que fácil resulta entender el desorden, por decir lo menos, de lo que adolece la investigación; este desorden se concreta con lo señalado en las observaciones hechas por la defensa alegando que los documentos que cursan en esas actuaciones podrían beneficiar a su defendido; igualmente el Ministerio Publico manifestó el desconocimiento de la existencia que de la existencia tales documentos tenia, porque estas actuaciones, por supuesto las ciudadanas fiscales Dras. Elba Hager e Iris Maru Rojas, se encargaron de la causa ya después de la audiencia preliminar, razón por la que ellas no objetaron en ningún momento que se trajeran esas actuaciones al debate. En este sentido el Tribunal considera que la actuación individual de los fiscales que para ese momento procesal llevaban el caso, bajo ninguna circunstancia acarrea nulidad alguna a estas alturas del proceso, ya que estamos en presencia de nuevas pruebas, acerca de las cuales se ha tenido conocimiento posterior a la audiencia preliminar, tal como dispone el artículo 343 Código Orgánico Procesal Penal; admitir lo contrario sería retrotraer el proceso a una fase ya precluida, es decir, a la fase de investigación, lo que a toda luces resulta inoficioso, toda vez que no se trata de la no práctica de diligencias solicitadas en dicha fase por la defensa, se trata de elementos que surgieron de la propia investigación efectuada por el Ministerio Publico, razón por la que de admitirse como en efecto se ordena en este acto las mismas, formarán parte del contradictorio y su valoración se efectuara en la definitiva, en consecuencia, se declara sin lugar la solicitud de nulidad y a los fines de preservar la igualdad de las partes, se admiten los recaudos remitidos mediante oficio Nº 00062-05 de fecha 16/02/05 emanado del cuartel General Antonio José de Sucre del Instituto Nacional De Tránsito Terrestre, constante de diez (10) folios útiles, informe médico de fecha 15/02/2007, suscrito por el DR. ROBERTO OCHOA ITURBE, médico internista del Hospital Clínicas Caracas, quien deberá comparecer a este juicio; en cuanto a las especificaciones del vehículo Hummer en copia certificada, porque también se verificó que las copias van certificadas corresponderá a las partes, porque hay muchos documentos, las partes tendrán que revisarlas y decir cuál de esos documentos serán los que se incorporarán por lectura de acuerdo al interés que cada uno tenga, finalmente y visto que el Juez de Control Nº 18 en su oportunidad ordenó oficiar al fiscal general para ponerlo al tanto de las irregularidades observadas por él en la fase de investigación, y como quiera que el punto ya resuelto que aquí nos ocupó hasta ahora surgió a consecuencia de la precaria actuación de los mismos fiscales, se acuerda oficiar en términos similares al Fiscal General, porque evidentemente si hay un desorden por decir lo menos, es todo”.
Esta representación ejerció recurso de revocación sobre los siguientes argumentos (vid. reg. aud.):
“Muy brevemente, para dejar constancia de nuestro Recurso de Revocación. Usted señala que hay un desorden, por decir lo menos, en estas investigaciones y que aparenta ser que hay acumulación de una investigación con la otra, obviamente que la acumulación es de facto, no hay ninguna decisión que ordene tal acumulación sino unos legajos pegados que aparentemente no tienen nada que ver uno con el otro, y esta es una de las razones que pudo haber contribuido a que la defensa no tuviera acceso a esto, dentro de los papeles que Usted examino, también hay inclusive un auto con el nombre de auto, que emite el fiscal actuante para ese entonces, donde el declara la reserva de las actuaciones la cual nunca levantó, según lo que está ahí, o sea que esa misma reserva de las actuaciones es un reflejo evidente de que si fue la información ocultada a la defensa, a tal punto que sin límite, hay una reserva de las actuaciones supuestamente limitada. Eso si refleja un desorden, pero demás de un desorden refleja la indefensión que se causó al imputado desde la fase preparatoria y refleja que esas pruebas no pudieron ser examinadas con el debido tiempo; el artículo 49 ordinal 1º establece que la defensa tendrá no solamente el acceso a las pruebas, sino el tiempo y los medios suficientes para ejercer el derecho a la defensa, y ese tiempo es el legalmente establecido en el marco de la fase preparatoria; e incluso, en cuanto refiere al derecho a la defensa, los lapsos de defensa en la fase intermedia, y así según cada parte del proceso; lo importante es que eso no se respetó a la defensa ni al imputado, y es ahí donde está la violación. Ahora, lo que si establece el Código Orgánico Procesal Penal es que cuando hay un perjuicio a la defensa, artículo 197, es que se puede retrotraer el proceso a la fase precluida, si, el principio evita las violaciones indebidas, pero también dice que si hubo una violación en perjuicio de los derechos del imputado pues debe romperse ese principio para retrotraerse y darle rendimiento formal que merece el proceso (…) En definitiva doctora estos son reflejos claros de que hay una violación a los derechos de la defensa y que usted misma lo ha dicho cuando habla de este desorden por lo menos; la causa puede ser buena o mala, pero en definitiva el resultado fue ser el mismo, son pruebas ocultas para la defensa y el auto que está allí, con el errado nombre de auto con el cual se ordena la reserva de las actuaciones, es una clara representación y demostración de lo que estamos alegando, sobre esos argumentos planteamos nuestro recurso, es todo”.
La Juez Presidente declaró sin lugar el recurso propuesto, con esta fundamentación (vid. reg. aud.):
“El artículo 343 del Código Orgánico Procesal Penal, establece como prueba complementaria y dice, yo no sé si ahí hay una contradicción del enunciado de la norma, pero el contenido de la norma es otro, de allí que desde el principio cuando admití la prueba toxicología hablé tanto de prueba complementaria como prueba nueva, porque el artículo 343 dice “prueba complementaria”, y entonces cuando explica dice: “Las partes podrán promover nueva prueba acerca de las cuales hayan tenido conocimiento con posterioridad de la audiencia preliminar; me retrocedo a la fase de investigación, en la fase de investigación el Ministerio Publico tiene la potestad de realizar todas las pruebas que él considere pertinente a los fines del mejor esclarecimiento de los hechos; tanto es así, que independientemente del desorden, que sigo insistiendo yo no soy quien para presumir la mala fe porque lo que se presume es la buena fe, de ese desorden usted se percata, nos percatamos todos cuando recibimos las actuaciones y usted al hacer su petición o al exponer su razonamiento de esta mañana, usted dijo, que usted consideraba que esas pruebas podían beneficiar a su defendido. ¿Qué pasa si a estas alturas, yo le decreto a usted una nulidad de acuerdo al criterio que usted tiene y que yo no comparto?; la nulidad viene cuando hay efectivamente una violación al debido proceso, cuando se hace una investigación a espalda de las partes, esta bien, ahí hubo mal o bien una reserva, ahí hubo errores, pero hay una sanción también, eso ocasionó, me imagino que eso y otras cosas más, ocasionó que esos fiscales se desprendieran de la causa de la investigación, pero las pruebas están ahí, ¿qué sentido tiene a estas alturas cuando estamos en la fase de juicio en un debate casi finalizando que se retrotraiga un proceso?, ¿para qué?, vamos a hacernos la pregunta práctica, ¿el Ministerio Publico va a investigar nuevamente?, ¿qué va a investigar si la investigación ya está hecha?, eso se examina en juicio, esos son elementos que por su condición por su características, deben ser sometidos al contradictorio y esa es la fase en que estamos. Usted dice que se le lesionó el derecho que usted considera que eso le podía beneficiar a su defendido, el Ministerio Público no se opuso, estamos en fase de debate, vamos a someterlo al contradictorio, ¿cuál sería la diferencia?, de paso eso no es una nulidad absoluta, ahí para mí no hay una violación, se violentaría el derecho a la defensa si el Tribunal no se las admitiera en este momento, pero el Tribunal las está admitiendo, entonces aquí lo que cabe es ratificar el criterio que tiene el Tribunal amparado en lo que establece el artículo 343 del Código Orgánico Procesal Penal, proceder a traer al doctor, no especifiquen que es, pero son diez (10) folios donde hay impresiones fotográficas que fueron las que Usted se refirió esta mañana, así como también al informe médico, y lo otro también se requiere que las partes revisen y digan que se incorporen para su lectura; en cuanto usted podía decirnos, lo que pasa es que me están violando el derecho a la defensa porque yo no he analizado esas pruebas, doctor, hoy es jueves, nosotros tenemos continuación … el otro jueves, una semana es suficiente para que revise, analice y le de la mejor utilidad que usted considere a favor de su defendido. Dicho esto, el Tribunal ratifica su criterio en ese sentido.”
De las anteriores trascripciones se evidencian estas circunstancias: La primera atañe a la tardía consignación de actuaciones que corresponden a la causa en juicio, las cuales se encontraban desde febrero de 2005 en la oficinas del Ministerio Público, habiéndose omitido su consignación en actas y, consiguientemente, impidiéndose el acceso a la defensa. La segunda – que además ratifica lo primero – se verifica del acta inserta al folio 36 (Anexo 3/del Tribunal de Juicio), por la que el fiscal actuante impone una reserva de aquellas actuaciones que nunca se ordenó levantar. La tercera revela que aquellas actuaciones ocultas bajo el manto de una reserva sin fin, contenían pruebas de potencial provecho para la defensa, como el informe médico que refiere sobre estado psíquico de ROBERTO DETTO inmediatamente después del hecho (depresión reactiva) ; y las fotografías de presuntos rastros de frenado que podrían funcionar para descartar los supuestos rastros que se imputan al vehículo del acusado .
No obstante en su decisión, la Juez omite dictar la nulidad pedida, por cuanto – dice – no existe la violación alegada dado que el artículo 343 del Código Orgánico Procesal Penal admite incorporar esa documentación de oficio, “saldándose” con ello el vicio denunciado. Agrega la recurrida que por la irregular actuación fiscal “ya el Juez de Control emitió oficio al Fiscal General”, y que se trata de pruebas conocidas por las partes con posterioridad a la audiencia preliminar. Señala a su vez, o aparenta sugerir, que carece de utilidad la petición de nulidad en sentido práctico, al preguntarse “para qué” retrotraer la causa, pues la investigación ya está hecha.
Ahora bien, semejante decisión es ilegal y quebrantadora de las formas procesales para incorporación de pruebas nuevas, según establece el artículo 343 del Código Orgánico Procesal Penal con que pretende ampararse, lo que además muestra una inaceptable extralimitación de las competencias del Juez de Juicio. De hecho el dispositivo reza:
“Artículo 343. Prueba complementaria. Las partes podrán promover nuevas pruebas, acerca de las cuales hayan tenido conocimiento con posterioridad a la audiencia preliminar.”
Nótese que efectivamente la atribución es de las partes y que de ella no puede valerse el Juez para oficiosamente admitirlas; especialmente atendiendo al dictado del artículo 137 de la Constitución de la República en cuanto: “Esta Constitución y la Ley definen las atribuciones de los órganos que ejercen el Poder Público, a la cuales deben sujetarse las actividades que realicen”
Contrario a sujetarse, la decisión recurrida se desprendió del mismo dispositivo – artículo 343 citado supra – pues ninguna de las partes promovió aquellas actuaciones como pruebas y menos aún como nuevas.
Y las razones por las que tales pruebas no fueron promovidas son obvias, a saber: 1) Porque no son pruebas nuevas ni atienden a circunstancias nuevas; y si se conocieron con posterioridad a la audiencia preliminar, ello se debe a la irregularidad cometida por el Ministerio Público (v. gr. No ponerlas a la orden del proceso sino ocultarlas bajo una reserva nunca levantada y agregarlas a un expediente distinto del que corresponden), lo cual – desde luego – no le sirve como justificación, pues dicho Ministerio Fiscal fue quien las retuvo en sus archivos. Y no se puede excusar aduciendo que las fiscales de entonces no son las actuantes durante el juicio, ya que la institución conforma una unidad, y porque en todo caso el daño está causado contra la defensa quienquiera sea el fiscal responsable. 2) Porque no fueron examinadas durante el proceso ni puestas al servicio de la fase preparatoria; hecho aún más grave si se atiende al derecho inviolable en todo grado de la investigación de acceder a las pruebas, así como al deber fiscal de alcance según el artículo 305 del Código Procesal. También así al considerar que corresponde garantizar el derecho a “disponer del tiempo y los medios necesarios para ejercer la defensa”, pues ese tiempo necesario es el prescrito en el Texto Procesal al regular la fase preparatoria e intermedia, y por ende, no se calcula a capricho del Juez en medio de un juicio ya iniciado y cercano a su terminación. Ello sin descontar que el ejercicio de defensa consiste en examinar las pruebas en dicha fase preparatoria, dentro de la naturaleza y amplitud que admite la investigación, para poder someterle a las revisiones y constataciones que considere pertinentes.
Ahora bien, la infracción legal denunciada se manifiesta también en el hecho de haberse empleado el artículo 343 del Código Orgánico Procesal Penal como potestad de oficio, cuando la atribución requiere la exclusiva instancia de partes, como presupuesto condicionante. Y aquí la Juez se atribuyó esa aptitud sin la instancia de parte, por lo que claramente excedió el límite de sus atribuciones, quebrantando las formas legales para admisión de pruebas en juicio.
Por su parte, la indefensión causada se aprecia en dos formas: Una: Porque la recurrida produce la ilegal admisión a modo de sustitutivo o subsanación contra el vicio detectado (que no es así saneable), en detrimento al derecho a que se anule el juicio y que en resarcimiento del agravio se reponga la causa, de modo que así tenga el acusado el “tiempo y los medios necesarios” para “acceder” a las pruebas dentro de la fase investigativa que se le impidió aprovechar, y, 2) Porque en definitiva, una vez más, se impone a la defensa lidiar en el juicio con pruebas de resultado desconocido; obligándole a improvisar sobre aquello que tenía el derecho a conocer sobradamente desde dos fases precedentes, sometiendo así su desempeño al azar.
Y es por las razones expuestas, evidenciado el quebrantamiento y la indefensión denunciados, que respetuosamente solicitamos, a tenor de lo establecido por el artículo 457 del Código Orgánico Procesal Penal, se anule el juicio y la recurrida, y se dicte la orden para celebrar un nuevo juicio.
SEXTA DENUNCIA: Quebrantamiento de formas relativas a la incorporación de la prueba documental, que infringe lo dispuesto por los artículos 339, numeral 2º y 358, ambos del Código Orgánico Procesal Penal, causando indefensión por menoscabo al derecho de acceder a las pruebas garantizado por el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.
La presente se fundamenta en lo dispuesto por el artículo 452, numeral 3º del Código Orgánico Procesal Penal.
Para cabal comprensión de la presente denuncia es oportuno tener en cuenta tres hechos verificados al inicio el juicio, a saber: I) En la audiencia del 07 enero de 2007, el tribunal ordenó la admisión del testimonio de LEONARDO BRITO LEÓN. II) En la audiencia posterior, y dada la referida admisión, la defensa – aunque advirtiendo que ello no convalidaba su posición frente a la ilegalidad en la incorporación de la prueba testimonial de BRITO LEÓN – pidió el derecho a promover contrapruebas invocando el artículo 12 del Código adjetivo. III) El tribunal admitió dos de las contrapruebas promovidas, cuales fueron: a) Recaudar las actuaciones habidas en el Ministerio Público sobre la denuncia formulada por el susodicho LEONARDO BRITO LEÓN en junio del año 2000; y, b) El testimonio de tres ciudadanos del entorno de ROBERTO DETTO READELLI, quienes darían fe de su buena conducta. Proveyendo la primera, el tribunal libró oficio al Ministerio Público (vid. reg. aud.).
La documentos admitidos fueron recibidos en abril (2007) desde la Fiscalía 19º del Ministerio Público, destacándose que el expediente con la denuncia de LEONARDO BRITO LEÓN mostró múltiples irregularidades como la falta de actuaciones que aparentan haber sido extraídas de aquel, y vicios graves e inexplicadas alteraciones en las foliaturas, que evidencian su mutilación. La admisión de una prueba documental incompleta, y más aún, mutilada, infringe los artículos citados (339, num. 2º y 358/COPP). En atención de ello la defensa formuló dos solicitudes, a saber, por una parte la suspensión del testimonio de LEONARDO BRITO, y por la otra, que se expidiera oficio a la fiscal remitente a fin que clarifique la advertida irregularidad, así como remita las actuaciones faltantes. Ello porque, al admitirse dicho expediente como contraprueba, debía éste constar en forma íntegra, de modo que pudiera la defensa prepararse – en la medida de lo posible – para el interrogatorio que súbitamente se admitió al inicio del juicio.
El Tribunal niega la solicitud primero evadiéndola bajo el pretexto de que se admitieron tres testigos a título de contraprueba, y que el desorden fiscal era objeto de tramitación disciplinaria ante el Fiscal General de la República; para luego afirmar que el “…el tribunal no tiene porque constatar que esas actuaciones sean o no sean, eso forma parte de una investigación, de una denuncia aparte totalmente, que no tiene, bajo ninguna circunstancia estamos aquí nosotros para hacer un juicio paralelo en cuanto a lo que el señor BRITO…” e igualmente que: “…las actuaciones se reciben como son, el testigo si quiere viene y no declara, entonces yo no lo puedo obligar; yo pido unas actuaciones, me llegaron incompletas según su criterio, usted no sabe ni yo tampoco, a estas alturas yo no me puedo dedicar o poner a decirle al Ministerio Público epa qué pasó aquí…”
Es oportuno destacar que las irregularidades de aquel expediente fueron comprobadas en el proceso, al menos en cuanto atiene a la extracción de diversas actuaciones, pues LEONARDO BRITO en su declaración aseguró que la denuncia la formuló con anexos fotográficos que no constaban allí, al igual que señaló que la investigación constó de actuaciones de tránsito entre las que había un croquis, tampoco contenido en esas actas (véase al registro audiovisual).
Por todo ello, la decisión tomada por la Juez al negar la solicitud planteada por la defensa, quebrantó las formas relativas a la incorporación de la prueba documental con resultados de indefensión consecuentes. Ello porque la prueba admitida debe evacuarse de forma integra y absoluta, nunca de manera parcial y menos tras avistarse y acreditarse la falta de actuaciones. Y es que el deber del Tribunal es exigir que la prueba admitida sea correctamente agregada a los autos, esto es, de forma íntegra y no parcial. También es su deber revisar y constatar que las actuaciones pedidas, en totalidad, sean justamente las que fueron remitidas; de modo que es falso – y contrario a la tutela judicial – que el tribunal se excuse con pretextos como “…yo no me puedo dedicar o poner a decirle al Ministerio Público epa qué pasó aquí…”, ya que la remisión irregular consistió en una prueba admitida para el proceso por la misma Juez Presidente, lo que es más, a favor de la defensa, y a su vez, porque en definitiva el incumplimiento de remitir total y cabalmente lo pedido, recae como desacato de un acto jurisdiccional emanado del Tribunal regido por dicha misma Juez Presidente, quien a tenor del artículo 5 del Código Orgánico Procesal Penal, tiene el deber de hacer cumplir sus decisiones en forma total, no parcial.
Por su parte, las disposiciones contenidas en los artículos 339, numeral 2º, y 358, ambos del Código Orgánico Procesal Penal, referidas a las formas de incorporación de la prueba documental, como es lógico e indubitable, presuponen la incorporación de una prueba íntegra, esto es, no desmembrada ni parcialmente extraviada, por lo que al incorporarse la prueba documental en dicha forma desmembrada (al menos con sus anexos extraídos), resulta obvio que se quebrantaron las normas de incorporación de la prueba documental. Y así, respetuosamente, solicitamos sea declarado.
La infracción anotada surte efectos claros de indefensión, pues en primer lugar, impide a la parte promovente valerse de la prueba que fue admitida en su favor; ya que no puede examinar ni aprovecharse de una prueba que se remitió incompleta y que no se reprodujo en autos con todas sus características y esplendor, sino al contrario, una que por razones nunca explicadas muestra partes extraídas que obstaculizan el derecho de acceso a la prueba (que debe ser cabal) en contravención al del Derecho de Defensa estipulado por el artículo 49 Constitucional; en segundo lugar, no menos grave es que dicha prueba se admitió con el carácter de contraprueba, como fórmula para que la defensa – en la medida de lo posible – pudiera enfrentar la testimonial de LEONARDO BRITO LEÓN; empero, ésta contraprueba no se produjo completamente y, en tal sentido, no se permitió a la defensa valerse de ella en su adecuado y cabal contexto para así confrontar la prueba testimonial de marras, subvirtiéndose el Derecho a la Defensa en cuanto al control de esa prueba testimonial.
Finalmente, deben excluirse de este contexto las argumentaciones de la Juez Presidente en relación a que ya habían sido admitidos tres testimonios como contraprueba, o cuando aduce que no es objeto del juicio verificar o dirimir la controversia planteada por LEONARDO BRITO en su denuncia. Ello porque, si bien es cierto que dentro de las contrapruebas se admitieron aquellos testimonios, no es menos cierto que también se admitió la remisión de las actuaciones contenidas en la denuncia de LEONARDO BRITO, de tal forma que admitidas ambas pruebas, la evacuación de una no releva a la otra, especialmente considerando que sus objetivos (quaestio probandi) son totalmente distintos; mientras la primera persiguió preparar a la defensa para el interrogatorio del testigo BRITO, la segunda persiguió demostrar la buena conducta del acusado. En segundo lugar, es indudable que el tribunal si pretendió dirimir en el juicio los hechos denunciados por LEONARDO BRITO, precisamente en ello se muestra la ilegalidad de esa prueba; pues todo cuanto a él se preguntó, todo cuanto él respondió, y además, el motivo con base al cual se le admitió, respondía a los hechos objeto de aquella denuncia de junio de 2000, que a la sazón fueron empleados por la recurrida para establecer la “grave sospecha” de que el imputado estuvo involucrado en otro hecho de tránsito, en el año 2000.
Por las razones antedichas, se quebrantaron las formas de incorporación de la prueba documental por infracción de lo dispuesto en los artículos 339, numeral 2º y 358, ambos del Código Orgánico Procesal Penal, causando la anotada indefensión que infringe la garantía del artículo 49, numeral 1º de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Y así, respetuosamente, solicitamos sea declarado, para que en atención a lo establecido por el artículo 457 del Código adjetivo, se anule el juicio y la recurrida, junto a la orden para celebración de un nuevo juicio.
SÉPTIMA DENUNCIA: Quebrantamiento de las formas sobre tramitación de tacha documental, que causa agravio contra la Tutela Judicial Efectiva y el Derecho de Defensa establecidos por los artículos 26 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.
La presente denuncia se formula en atención al motivo dispuesto por el artículo 452, numeral 3º del Código Orgánico Procesal Penal:
Al margen que el Código Orgánico Procesal Penal no prevea un procedimiento especial para tramitación de la tacha anunciada contra algún instrumento probatorio, el Juez está sin embargo en la obligación de tramitarle respecto a las pruebas incorporadas con posterioridad a la Audiencia Preliminar, ya en acopio del procedimiento referido por el Código de Procedimiento Civil, ora mediante el establecimiento de un procedimiento especial, ó, en su caso, al menos admitiendo las probanzas de la tacha al amparo de lo dispuesto por el artículo 343 del Código Orgánico Procesal Penal. Caso contrario, esto es, de impedirse el curso de la tacha o sus probanzas, habráse infringido el derecho de defensa. Al respecto y en relación a la tacha de prueba testimonial, discurre el Magistrado Jesús Eduardo Cabrera Romero en su Revista de Derecho Probatorio , con estas palabras:
“…El COPP con un gran desprecio hacia el principio de contradicción de la prueba, no tomó en cuenta la posibilidad de tachar al testigo y prácticamente dejó indefenso al acusador, si el imputado promueve unos testigos el último día de promoción de la fase intermedia (art. 328 del COPP), ya que allí precluye la promoción de las pruebas de las partes.
Como tal atentado al derecho a la defensa no lo reputamos posible, a pesar del silencio de la ley, pensamos que como pruebas complementarias, los accionantes podrán promover las probanzas de la tacha. Se trata de las pruebas que las partes han conocido posteriormente a la audiencia preliminar (art. 393 del COPP). En dicha audiencia se admiten los testigos del imputado y después de ella es que la acusación adquiere el conocimiento de quienes son y sus condiciones, así como las pruebas que verifican la inhabilidad o la sospecha. A favor de los señalado obra la letra de la norma, que no diferencia si las pruebas complementarias se refieren o no al mérito de la causa.
Como la tacha de testigos es un desarrollo del derecho a la defensa, ella debe ser posible en el proceso oral, y prueba de ello es que en el proceso oral laboral está expresamente contemplada…”
Obsérvese que atendiendo al derecho de defensa frente aquellas pruebas conocidas con posterioridad a la audiencia preliminar, debe permitirse la posibilidad de proponer la tacha ya documental o testimonial (según trate la prueba de un documento o un testigo), incluso con especial énfasis si – como aquí – se trata de pruebas que las defensa desconocía y súbitamente se incorporaron durante el mismo juicio en pleno desarrollo, vale acotar: luego que todas las oportunidades de promoción probatoria ya habían precluído.
En el proceso que nos ocupa, una prueba documental se incluyó en medio del juicio, como fue el supuesto examen toxicológico practicado sobre (sedicentes) muestras sanguíneas del occiso.
Ante su sobrevenida incorporación, cuya remisión consta al folio 71 (p.9), esta defensa anunció la tacha de falsedad contra aquel documento, mediante escrito y conforme a lo establecido por los artículos 439 y siguientes del Código de Procedimiento Civil, por considerar falso su contenido y falsa la fecha en que indica su realización (vid. f. 106/p. 9). No obstante recibir el escrito, la Juez Presidente pidió a la defensa que hiciera el anuncio oralmente, como consta en el registro audiovisual de la audiencia celebrada en fecha 03 de mayo de 2007, cuando esta representación sostuvo:
“…Con relación a la tacha de falsedades, de conformidad con lo establecido en el artículo 439 del Código de procedimiento Civil, hemos ejercicio la tacha incidental de falsedad contra el documento que contiene una supuesta experticia toxicológica realizada sobre muestra sanguínea del ciudadano Rafael Vidal. Lo que exige la ley, es que nosotros hagamos el anuncio puro y simple, los fundamentos vienen luego con una fundamentación posterior conforme al artículo 440; sin embargo, ya adelantamos en parte que nosotros consideramos falso el contenido y falsa la fecha que el documento indica haberse realizado. Esto lo hemos hecho también, no solamente con fundamento en lo establecido en el 440 y 439 del Código de Procedimiento Civil, sino con especial atención, al artículo 12 del Código Orgánico Procesal Penal, que establece la defensa e igualdad de las partes, y artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; ello también tomando en consideración palabras de, porque esto ya se dirimió en otro Tribunal en este mismo juicio, del Doctor Jesús Eduardo Cabrera en la revista 13; muy brevemente el Doctor asienta por qué debe admitirse este procedimiento; dice en la página 96, revista Nº 13, el Doctor Jesús Eduardo Cabrera: (…). El Doctor Cabrera en principio enfoca esto en cuanto a la tacha del testigo y luego la enfoca a la tacha en general, como vimos en la lectura al principio, sobre esta base consideramos que la tacha debe ser un procedimiento admitido; sin embargo, caso de no ser admitido, lo cual consideramos en principio un supuesto negado, también creemos que por vía complementaria que establece el artículo 343 del Código Orgánico Procesal Penal, nosotros podemos argüir y proponer las probanzas de la tacha, en este caso podría consistir en una experticia grafoquímica para determinar la edad de la tinta, especialmente lo que se utiliza para saber si el documento pertenece a la fecha que dice el mismo, sobre esta base es que hemos ejercido esta oposición; como todavía existe la incertidumbre porque el Código Orgánico Procesal Penal no establece expresamente cómo debe procederse eso, sino que es uno deducción relativa al derecho a la defensa que ordena que debe admitirse, hemos empezado por formularlo en términos escritos como establece el Código de Procedimiento Civil; no obstante si el Tribunal indicara un procedimiento distinto a este, nosotros inmediatamente nos acogeríamos a este en termino de probanzas. Sobre esa base es que formulamos esta tacha y la ratificaríamos con la formalización, igualmente que detallaríamos ahí, todas la razones y probanzas que creemos pertinentes con relación a la tacha de falsedad…”
El Ministerio Público se opuso a la tacha anunciada arguyendo que era extemporánea, según se desprende del registro audiovisual con las siguientes palabras.
Con respecto a la tacha promovida por el Doctor representante de la defensa, considera el Ministerio Público en primer lugar que es extemporánea; en segundo lugar, de considerar este Tribunal la temporaneidad del documento, de la tacha presentada, es improcedente, ¿porque razón ciudadana Juez?; el Ministerio Público cuando tuvo conocimiento del nuevo hecho, en razón de un testimonio evacuado en esta audiencia de un experto, que fue cuando obtuvo el conocimiento de que existía una experticia toxicológica, promovió, para la evacuación en este juicio, ese informe desconocido por nosotros, y obviamente el testimonio del experto. ¿Para qué?, para que en esta sala de justicia, en la oportunidad correspondiente, se evacuase la experticia que tiene dos momentos de formación; la experticia se forma cuando el experto examina la evidencia, y concluye la experticia, cuando el experto es examinado en la sala de debate. De tal manera que se está anticipando la defensa, al hacer el alegato sin que la experticia que esta tachando sea evacuada en la sala de justicia como corresponde a un proceso oral y público. Por esa razón ciudadana juez, el Ministerio Publico considera la extemporaneidad de la solicitud y la improcedencia en razón de que debe haber un mecanismo procesal para que el Tribunal estime, una vez oído al experto y haga el reconocimiento del documento, la posibilidad de estimar si su experticia está ajustada o no ajustada a derecho, para que el Tribunal entonces la valore conforme a las reglas de la lógica, los conocimientos científicos y la máxima de experiencia, razón de eso, pues, rechazamos la solicitud de la defensa y pedimos al Tribunal no admita esta petición”
Por su parte, el acusador privado contestó con estos argumentos según se desprende del registro audiovisual:
“Ratificando un poco lo que acaba de decir la representante Ministerio Público, aquí se trata de tres cosas; la primera la búsqueda de la verdad y la segunda es que, cómo se va a solicitar algo que es en este caso la tacha de un documento, en relación con un experto que está citado por el Tribunal, lo mínimo que se puede hacer es esperar escuchar a ese experto, porque recordemos que esto surgió luego de la declaración del Anatomopatólogo que explicó detalladamente y quedo clarito que era una prueba que de alguna manera era elaborada entre varios expertos; vamos a escuchar al otro experto y de acuerdo a lo que el exponga, simplemente, ya se verá qué ocurre, porque entre otras cosas el juicio oral y público es con la idea de que viendo a los ojos de la persona que se sienta a declarar, declare lo que tiene que declarar y será sometido todo el control, que significa la repregunta que le formulara la defensa y también las que le hará la acusación y, por tanto solicito, punto uno, ratifico estoy de acuerdo con lo que planteo el Ministerio Publico, que en este momento se inadmita por esa circunstancia y después que se oiga al testigo, pues bueno ya la defensa verá si hace sus alegatos o no, es todo”.
La Juez Presidente pronunció lo siguiente según el registro:
“Vamos a comenzar por la tacha. Debemos recordar que surge esa prueba, emana como bien lo acota el acusador privado, del testimonio de la médico Anatomopatóloga, quien manifestó que formaba parte de la rutina que ellos practicaban, que ellos desarrollaban cada vez que se presentaba un delito violento, con todas las muestras que se debían tomar a los fines de determinar si la persona estaba bajo los efectos del alcohol o de cualquier otro tipo de droga; es decir, que eso es rutina para ellos; de allí que en esa audiencia donde compareció esa ciudadana, fue que todos nos enteramos que ella había tomado una muestra no recuerdo de cuantos c/c, ella lo dijo, para el laboratorio de toxicología, a los fines de que se practicara esa prueba. Después de eso ambas partes, tanto la defensa como el Ministerio Publico, increparon suficientemente a esta médico Anatomopatóloga y se llegó a la conclusión, si mal no recuerdo o se evidenció, que si, que ella trabajaba, por que se dudaba me imagino de parte y parte, de si eso era un capricho en ese momento, eso fue lo que yo inferí; quedó claro con ese interrogatorio de todas las partes, que, vuelvo y repito, que era rutina, que lo hizo y que eso ella lo pasaba a mano, ella hacia una especie de borrador, que luego se lo pasaba a una mecanógrafa para que lo transcribiera; de allí que tantas veces como se pudiera pedir ese resultado se podía transcribir, ¿porque estoy diciendo esto?, porque independientemente de que si la finalidad de la tacha es ver la antigüedad o lo reciente de la firmas que suscriben este informe, lo que tenemos que buscar es la matriz. ¿Cuál es la matriz?, lo que la doctora manifestó aquí, hay un escrito, yo infiero, que de lo que la defensa duda es de la prueba en sí, no de lo que se dice en este informe ¿sáqueme de dudas Dr?. Responde la defensa: Dudo que se haya incluso realizado. La juez retoma la palabra y continua su exposición: Esa es su apreciación, cómo nosotros sin necesidad de discutir aquí si se va a una tacha o no, vuelvo y repito, porque una tacha es irrelevante de acuerdo a lo que se acaba de manifestar, porque hay una matriz, un borrador, que hasta recuerdo que yo le pregunte que si ella lo hacía manuscrito y ella dijo que si, si mal no recuerdo; entonces, si tenemos esa matriz en toxicología o en medicina anatomopatológica, en los archivos de ellos, pues vamos a trasladarnos allá y lo vemos todos pues, y no hay tacha; y se garantiza, si es cierto o no y si no, bueno, ya sabemos lo que va a pasar, está bien?. La defensa interviene: Una pregunta, y ante la posibilidad de que la matriz sea también un documento elaborado con posterioridad, ¿que se va hacer allí? Contesta la ciudadana juez: Ah doctor, ya eso es una cuestión posterior. Interviene el Defensor: Pero eso es posible, o sea, lo le quiero decir es…” Retoma la Juez: Mire doctor yo le voy a decir algo, cuando la doctora declaró aquí, quedó claro que ella había dejado eso por escrito, vamos a estar claros desde ahorita; a ella se le pregunto: ¿Usted dejo por escrito que Usted había tomado las pruebas, todo eso que Usted le practica al cadáver usted lo deja por escrito?, y contesto que si, y ¿Usted suscribe este borrador?, y dijo que si, y lo ratificó el otro doctor porque vinieron dos; también dijo que ella lo elaboraba en su casa, mal podríamos pensar, que si la doctora dijo en aquel momento que eso era una rutina, que ella no entendía porque eso no constaba en las investigaciones, por qué no se había hecho pero ella si lo había ordenado y había remitido la muestra que había tomado del cadáver del señor Vidal, a toxicología para que se practicara la prueba. Interviene el defensor: Por una parte ello probaría la toma de la muestra pero no la realización del examen real, porque lo que dice el informe que estamos tachando es que es: se realizó este examen con el resultado, se supone que debería haber en ese documento, según la fecha que indica, y además debería haber una matriz. La ciudadana juez: Buscamos las dos matrices, Usted me está impugnando esto. La defensa: Yo lo estoy impugnando porque considero que no es de la fecha que el mismo indica. La ciudadana juez: Lo más seguro es que la firma y todo eso sea reciente, transcrito de ahora, eso es lo que vamos a verificar con ese traslado, nos vamos a constituir allá y lo vemos. La defensa: Con todo respeto, nosotros insistimos en nuestra tacha, a salvo la decisión del tribunal cuando le corresponda según la Ley. Retoma la Juez: A propósito de la tacha, estamos en un juicio oral, es la segunda vez que recibo escrito; si estamos en un juicio oral, todo debe ventilarse aquí, porque ya yo no puedo sacar decisiones dentro de los tres días, ni notificar a la otra parte; todo debemos que verificarlo, reclamarlo y decidirlo en audiencia, entonces, independientemente que el procedimiento del Código Procesal Civil establezca que sea por escrito, no debemos olvidar que el Código de Procedimiento Civil, es un Código vetusto ante la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y ante el Código Orgánico Procesal Penal, que establecen la oralidad y la inmediación, y máxime en la fase de juicio donde no podemos hacer nada a espaldas de las partes; entonces, vuelvo y repito, recibo para no entrar en polémicas dentro del Tribunal, no se me vaya a armar un desorden dentro del Tribunal, pero, todo lo que tengan las partes que decir debe ventilarse aquí, así como usted ventiló lo del anexo, asimismo ventila esto y eso no significa que Usted no pueda formalizarlo después, por su puesto, puede formalizarlo después, que yo soy del criterio, independientemente que comparto el criterio del Doctor Cabrera, porque yo creo que debemos ser amplios en la búsqueda de la verdad y en el respeto al debido proceso, la igualdad de las partes, derecho a la defensa; independientemente yo voy a ir más allá, yo considero que tampoco tiene que formalizarlo por escrito sino aquí mismo en la audiencia, o sea, si es oral es oral; no podemos estar en lectura, no podemos tener ambigüedades dentro del proceso porque eso genera inseguridad.”
Aun cuando el anterior pronunciamiento podría generar confusión, toda vez que la Juez refirió que habría de buscarse lo que denominó “la matriz” de los documentos de toxicología forense y medicatura, planteando ello como aparente alternativa cuando sugirió: “y no hay tacha”, es obvio que posteriormente, luego de señalar esta defensa que insistía en dicha tacha, la Juez refirió que a propósito de ella los actos subsiguientes debían plantearse oralmente con independencia de que el Código de Procedimiento Civil refiera a un procedimiento escrito, así como agregó, que estaba de acuerdo con el criterio del Magistrado Cabrera que esta representación leyó al fundamentar el anuncio de tacha, y a su vez, conminó a la defensa a que la formalización (acto procesalmente posterior al anuncio de la tacha) se hiciera oralmente “aquí mismo en la audiencia”. De ello se evidencia por consiguiente, que quedaba a esta defensa tal formalización, especialmente atendiendo a que, en el procedimiento de tacha del Código procesal acogido (CPC), carece el Juez de competencia para negar la tacha anunciada antes de su formalización. Por tales motivos, en la oportunidad inmediatamente posterior, esta defensa formalizó la tacha, lo cual consta del registro audiovisual, con base a los siguientes argumentos:
“…Esto es la formalidad que establece el artículo 421, si mal no recuerdo, del Código de Procedimiento Civil en relación a la formalización, no es ese pero es la formalización de la tacha que fue anunciada en la pasada audiencia; la tacha recae sobre el documento de la experticia toxicológica post mortem, realizada sobre muestras del ciudadano Rafael Antonio Vidal, y nuestra tacha se fundamenta en el artículo 1380 numeral 6º del Código Civil, porque consideramos que no es correcta la mención a la fecha en que dice haberse realizado; en tal sentido, fundamentada así en el numeral 6 del artículo 1380, solicitamos a nivel de probanzas para la tacha que se realicen experticias grafo químicas para determinar la edad de la tinta, específicamente en todas las partes impresas del documento, así como impresa, creo que esto se llama inyección de tinta, así como el sello que es otra tinta, e igualmente las firmas autógrafas y este numero 1646, en fin todos los caracteres escritos, sellos y rúbricas que constan en el documento, como probanza de la tacha que sea sometido a esta experticia grafoquímica, en la sede del Tribunal la experticia, con los derechos que establece el Código Orgánico Procesal Penal para consultores técnicos, expertos, etc.”
Tras esta exposición, la Juez Presidente tomó la palabra y decidió lo siguiente, según consta del registro audiovisual:
“Vamos por parte, primero con la tacha; en este proceso ciertamente como ha sido criterio del Dr. Cabrera, que siempre nos ayuda mucho en como llevar el proceso ante los vacíos que están de manifiesto en el Código Orgánico Procesal Penal, es verdad, él dice sí, que debería permitirse, que se podría permitir; pero que pasa, ante este hecho el Tribunal consideró, que a pesar de que ciertamente en otras circunstancias que no hubiese tenido el Tribunal de que valerse para verificar la veracidad de la actuación de los órganos auxiliares de la investigación, en este caso los expertos en toxicología del Cuerpo de Investigación Científicas, Penales y Criminalísticas, independientemente de eso, el Tribunal consideró que si habían mecanismos para verificar el origen, el resultado, y esto no puede, es decir, el hecho que la defensa considere que se haya hecho después, que la fecha no concuerda con esto y con lo otro, ya quedó plenamente subsanado con la inspección que hicimos cuando nos trasladamos, todos tuvimos acceso a ver todo el procedimiento que sigue la medicatura forense, específicamente que comienza en la Unidad de Anatomopatológica Forense, nos explicaron y quedó ratificado lo que dijo aquí la Anatomopatólogo, que se tomaba una muestra, se habló de la cadena de custodia, de esa cadena de custodia, se siguió cuando se hace la prueba, en cuánto tiempo se hizo esa prueba, está el resultado, inclusive o incluso el Tribunal se trajo para hacer agregada a la causa, para que sirva de ilustración, se trajo, si mal no recuerdo, el certificado; es decir el Tribunal pidió copias certificadas del formulario de registro de muerte donde consta que se tomó la muestra, luego vamos a la parte cuando se va al laboratorio de toxicología; vimos que hay un libro donde se entrega este resultado con un numero; nos trajimos copia de ese libro donde se entrega ese resultado, con el numero 646, se habla de ese documento al que el Dr., se está refiriendo, que es el 1646, que es el número que se pone como identificatorio, entonces tenemos que, aquí se le hizo todo el seguimiento, y creo, que no quedó duda de la legalidad de la prueba. Ahora, que usted me este tachando por que Usted considere, haber si entendí, que la tinta, no pero es que este fue el original, vimos que sacaron este original, este original, lo sacaron cuando el Tribunal solicitó por segunda vez el resultado de esta experticia, y lo pudimos constatar allá cuando nos mostraron la copia que había, y usted mismo preguntó que por qué había esa copia, y la Dra. le dijo, porque sacamos esa copia para mandársela al Tribunal; entonces, si nos vamos a detener en que si hubo la fecha después, o antes, esta ya constatado que esa prueba se hizo oportunamente, que no hay duda de que la prueba se hizo, por lo tanto el Tribunal considera irrelevante la solicitud de la defensa porque se trata de una formalidad; para eso vamos a traer aquí a los expertos, quienes quedarán sometidos a un contradictorio donde Usted podrá escudriñar y lograr, por qué o qué es lo que quiere usted verificar con esa tacha, entonces el Tribunal la niega.”
La defensa ejerció recurso de revocación contra el anterior dictado, en los términos siguientes, según se aprecia al registro:
“La defensa deja constancia del recurso de revocación sobre los siguientes términos: 1) Lo que fue sometido a tacha es la experticia del examen toxicológico, lo que se obtuvo, que no existía en el expediente anteriormente, en Medicatura Forense, fue el protocolo original de autopsia, y por otra parte también se obtuvo, porque así lo dijo la persona encargada del departamento de toxicología, se obtuvo la razón de que, este que está consignado en el expediente es el informe que ellos llaman el original y tiene un duplicado del mismo tenor y efecto cuyo duplicado consta allá; también, dice usted, con anuencia de las partes y por decisión de las partes, colectó unas copias certificadas de unos libros, cuyos libros versan única y exclusivamente sobre el trato de la muestra, es decir, lo que criminalísticamente se conoce como cadena de custodia, aunque se cuestiona esa cadena y eso lo hablaremos luego; lo que respecta a lo que fue sometido a la tacha, es decir a ese documento, no se obtuvo nada distinto a lo que fue tachado, es lo mismo. La defensa cuestiona a través de la tacha, la fecha en que ese documento dice que fue elaborado, y la cuestiona por razones que esgrimirá cuando se demuestre técnicamente que eso es así, si es que ello se demostrare; entonces no puede alegarse ni decirse, que esa inspección o esa visita del Tribunal allá, de oficio ordenada, suple las pretensiones de la tacha, porque esa inspección de ninguna forma ni de ninguna manera nos dice ni nos indica, que esa tinta es de la edad que dice que es, porque para eso, lo único que podemos hacer es buscar un experto grafoquímico, esa es la ciencia encargada de eso; en definitiva, la defensa se opone a que se siente, y niega, que esa inspección de oficio satisface la pretensión de la defensa, de ninguna manera; por ahí empezamos solicitando la revocación. En segundo lugar, en los términos en que está establecida la tacha, y que son admisibles por razones de satisfacer el derecho a la defensa como indica el Dr. Cabrera, esa tacha no es objeto de decisiones, o sea esa tacha opera ope lege, y de antemano me parece delicado y quisiera precisar también, ¿cómo es que el Tribunal hace una previa valoración de la prueba sobre un punto que es controvertido antes de emitir sentencia?, o sea, no entiendo cómo es que el Tribunal constata la legalidad del procedimiento de una prueba cuando precisamente esa legalidad esta controvertida por la defensa, y cómo es que el Tribunal lo hace incidentalmente cuando se supone que esa legalidad es parte de la apreciación de la prueba en el fondo; entonces quisiera precisar también, si este ha sido realmente el pronunciamiento del Tribunal porque en este caso la defensa tiene que valorar, que se están pre apreciando las pruebas y que se están emitiendo opiniones sobre circunstancias de fondo; entonces, por una parte creo que por tratarse de fondo, si eso fue realmente y si entendí realmente que usted lo planteó así, creo que debe ser desechado ese argumento, y en segundo lugar, de ninguna manera, por lo que explique, la diligencia que se hizo ex oficio en la Medicatura Forense, es capaz de satisfacer la pretensión de la defensa con la tacha, porque acabo de fundamentarla conforme al numeral 6, creo del artículo 1680, cuyo objetivo es muy claro y no tiene nada que ver ni queda satisfecho con lo que se hizo, es todo.”
La Juez Presidente negó el recurso de revocación planteado, con los siguientes pretextos que se verifican con el registro audiovisual:
“Bueno Doctor, en definitiva yo lo que le voy a contestar es que el Tribunal ratifica su criterio, en virtud de que, esa es una prueba que existe antes, o sea surge en la fase de investigación, se descubre después de un testimonio, el Tribunal fue quien ordenó que se trajera esa prueba, como una prueba nueva, si mal no recuerdo, una prueba complementaria, caemos en la misma dicotomía de la norma. El Tribunal consideró que esa era una vía, no para discutirla acerca, porque yo no puedo discutir acerca de la validez, o las consecuencias que puedan surgir de ellas hasta tanto no sea eso ratificado aquí por los expertos, y ellos sean sometidos al contradictorio; después de ahí, si yo dijera que la prueba es esto o aquello, ahí si estuviera incurriendo en eso, yo estoy hablando de la forma como llegó esta prueba y fuimos allá con el ánimo de ver si no había alguna irregularidad que constituyera que la prueba pudiera catalogarse como ilegal, una prueba ilícita o una prueba viciada; eso es lo que le interesaba al Tribunal y eso quedo constatado, repito o concluyo, el hecho de la duda o las apreciaciones que usted tenga en cuanto a la fecha a la tinta, de esto y de lo otro, hay unas pruebas que se hizo hay unos expertos, hay una ratificación o no, y hay un sometimiento a un contradictorio doctor, y para allá vamos, en consecuencia el Tribunal, pues, insiste en su criterio.”
Es notable que la tacha incidental fue truncada por la Juez Presidente de forma subrepticia e ilegal, pues en principio había hecho notar que concordaba con el criterio del Magistrado Cabrera – que se sostuvo en el anuncio – en cuanto a su procedencia, así como había conminado a la defensa a formalizarle oralmente, y hasta incluso, acogió al menos los pasos procedimentales del Código de Procedimiento Civil, sólo advirtiendo que se proceda en forma oral por tratarse el juicio penal de un procedimiento oral. Es precisamente de ello que se desprende la ilegalidad del anterior dictado, toda vez que el juez carece de competencia para negar la tacha incidental de documentos.
En efecto, tras el anuncio de la tacha (art. 439, CPC), corresponde la formalización por el anunciante (art. 440, CPC) al quinto día – que aquí se hizo en la audiencia inmediatamente posterior atendiendo a la conminatoria de formalizar oralmente ante la Sala y al pedimento de la Juez para que no se consignen escritos – y luego de la formalización, corresponde esperar a que la parte contraria, dentro de los cinco (05) días siguientes, manifieste si sostiene la pretensión de hacer valer el documento (art. 441, CPC); antes de tal último acto, exclusivo de la parte, ninguna competencia corresponde a la Juez. De hecho, su dictado está condicionado a tal manifestación de la parte, pues si nada manifestare, debe el Juez excluir al documento del proceso (arts. 441 y 442/CPC).
En contra del referido orden procesal, la Juez negó la tacha que había sido anunciada y formalizada, con lo cual, tomando palabras del mismo Magistrado Cabrera en la anterior cita, se produjo un: “atentado contra el derecho de defensa”, desconociéndose que “como la tacha es un ejercicio del derecho a la defensa, ella debe ser posible en el juicio oral…”
Y es que cuando la Juez Presidente pidió a la defensa que formalizara oralmente porque el juicio es oral no obstante el Código de Procedimiento Civil es escrito, y a su vez, al decir que concordaba con el criterio doctrinario en que se fundó el anuncio, no queda duda que dotó a la tacha ejercida de certidumbre procesal, en fuerza de lo cual, mal podía luego negarla obviando su carencia de competencia, pues la tacha es una incidencia cuya procedibilidad – ope lege – está condicionada al ejercicio de las partes; primero al ejercicio del promovente al formalizarle, segundo al ejercicio de insistencia de la parte adversa.
De tal suerte que, al impedir posteriormente la viabilidad de la tacha, infringió las formas procesales ya acogidas que respecto a la naturaleza de esa institución establece el Código de Procedimiento Civil; más concretamente, infringió la forma a que refiere su artículo 441 al establecer la condicionante de manifestación o insistencia de la parte adversa en valerse de la prueba; y segundo, todas las reglas de sustanciación especial posteriores a que refiere el artículo 442 ejusdem.
Y se causó indefensión porque un derecho elemental del acusado es precisamente el de impugnar todo cuanto acto y prueba se produzca en su contra; y esta prueba tachada era desconocida para la defensa porque se mantuvo dos años oculta (vid. denuncia supra) para consignársele en pleno desarrollo del juicio; de modo que se le impidió controvertir la prueba demostrando que el documento consignado era falso. La indefensión por consiguiente, al impedir un ejercicio defensivo elemental contra una prueba adversa, recae en infracción de lo dispuesto por el artículo 49, numeral 1º de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.
Por último, los argumentos esgrimidos por la Juez Presidente al resolver el recurso de revocación interpuesto, deben ser desechados por ilegales, toda vez que en primer lugar, la tacha es un ejercicio de la parte (defensa), que de ninguna forma puede obstruirse con una supuesta inspección que, distinta a las probanzas de la tacha sobre el documento impugnado, ordena llevarse a cabo de oficio bajo la pretensión de recaudar más documentos extraños al proceso, como aquello que la Juez denominó “la matriz” supuestamente hallada en las dependencias del Departamento de Toxicología; ello porque la tacha se formuló contra un documento determinado producido en autos, no contra otro por buscar. En segundo lugar, porque tal “matriz” del examen toxicológico impugnado jamás apareció, y al contrario, el personal de aquel departamento advirtió que el original era el consignado en autos, mismo impugnado con la tacha, por lo que al negársele se negó la impugnación en cuanto al original consignado. En tercer lugar, porque la declaración de los expertos suscriptores del documento tachado, en nada sustituye las demostraciones de la tacha, pues lo que se censura con ella es su propio ejercicio, suponiendo que para probar con su testimonio lo pretendido con la tacha, tendrían estos que incriminarse en una falsificación de fecha y contenido, y nadie está obligado a incriminarse (ni siquiera al declarar bajo juramento). En cuarto y último lugar, porque los libros y copias recaudadas por el tribunal relativos a la supuesta cadena de custodia de las muestras, en nada prueban que el examen se halla realizado, ni la fecha de su realización, como tampoco indican que el examen presentado es aquel que en efecto está consignado o aquél que supuestamente está consignado en aquellos libros. Por todo ello los argumentos de la Juez Presidente, lejos de satisfacer las pretensiones de la tacha y ser posibles como sustitutivos de ella, simplemente la obstaculizaron e impidieron ilegalmente.
Con base a las razones antedichas, queda evidenciado el quebrantamiento de formas sustanciales de los actos que causan indefensión. Y así, respetuosamente, solicitamos sea declarado, para que conforme a lo establecido por el artículo 457 del Código Orgánico Procesal Penal, se anule el juicio y la recurrida, junto a la orden para celebrarse nuevo juicio.
CUARTA PARTE
Apelación contra sentencia definitiva
(VICIOS IN IUDICANDO FACTI)
La recurrida inicia estableciendo las razones de hecho por las cuales desestima la responsabilidad de la víctima en la verificación del hecho sub-iudice, y seguidamente, se avoca a establecer los hechos que – según su juicio – determinan la responsabilidad de nuestro mandante. Por razones metodológicas y como quiera que la principal función de esta representación finca en el ejercicio de la defensa, el presente recurso invierte el referido orden, y en lo adelante se disponen subtítulos para orientar el sentido de las denuncias con relación a la recurrida. En tal sentido, exponemos:
EL SUPUESTO HECHO NOTORIO COMUNICACIONAL
OCTAVA DENUNCIA: Falso supuesto en la recurrida, por basarse en elemento no constitutivo de prueba alguna, que genera inmotivación e infringe de lo dispuesto por el artículo 364, numeral 4º del Código Orgánico Procesal Penal.
Anota la recurrida como primer elemento demostrativo de la responsabilidad del acusado, el siguiente:
“…En primer lugar corresponde reflexionar sobre el hecho público, notorio y comunicacional que sobre todo, para los habitantes de Caracas, ha significado la cantidad de muertes y lesionados por hechos viales ocasionados mayormente por un grupo de personas que han convertido las autopistas y otras vías en pistas de carrera de las comúnmente conocidas como piques callejeros, al punto que existen lugares donde se reúnen generalmente a partir de las 11 de la noche, preferiblemente los viernes, convirtiendo autopistas y carreteras en una verdadera guillotina, incrementando notablemente las estadísticas de hechos violentos los fines de semana, basta conectarse a la página web youtube.com y en el buscador colocar: piques en Caracas o piqueros en Caracas. Ante esta realidad no podemos permanecer indiferentes quienes formamos parte de la sociedad y por ende estamos inmersos en su cotidianidad, además de tener el difícil deber de aplicar la ley en su justa medida, para cuyo fin ante todo debemos buscar la verdad…”
Una cosa es la pretensión de emplear un hecho notorio comunicacional, y otra muy distinta es referir sobre una práctica o tendencia sin concretar hecho alguno. El hecho notorio comunicacional debe ser precisado, en la forma que – por ejemplo – precisa ejemplos la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en su sentencia del 15 de marzo de 2000 (caso: Oscar Silva Hernández), exp. 00-0146, al citar:
“…el desastre de Tacoa, la caída de un sector del puente del Lago de Maracaibo, la Segunda Guerra Mundial (…) que la Línea Aeropostal Venezolana es una línea aérea; que fulano es el Gobernador de un Estado, o que existen bebidas gaseosas ligeras, o que el equipo Magallanes es un equipo de béisbol; o que José Luís Rodríguez es un cantante; o Rudy Rodríguez una actriz; o que una persona fue asesinada, y que su presunto victimario resultó absuelto; se trata de conocimientos de igual entidad que el difundido por la prensa en el sentido que un día y hora determinado hubo una gran congestión de transito en una avenida, o se cayó un puente en ella, etc…”
Lógicamente, el hecho notorio es tal cuando se le concreta o individualiza; de lo contrario no hay forma de aprehender si realmente se trata de un hecho o de una alusión o comentario general sobre uno u otro tema. En este caso la recurrida no se refiere sobre un hecho notorio, sino que pretende englobar como tal la descripción de una supuesta práctica del indebido uso de las vías de tránsito. Sea ésta práctica cierta o no, no existe referencia sobre un hecho específico, y en tal sentido, no existe hecho notorio comunicacional. Es lo mismo que decir: En Caracas mucha gente se come la luz de los semáforos, o: Mucha gente muere a manos del hampa; o: A veces roban en los bancos, etc.
En este sentido conviene apuntar que la autorización acogida por la jurisprudencia constitucional para el uso del hecho notorio, en nada relaja la obligación de motivar sobre las circunstancias de modo, tiempo y lugar, de suerte que así, el hecho notorio no escapa de tales requerimientos; y ello supone concebir que al pretenderse su uso éste debe constar en la motivación como un hecho detallado, aun pese a ser consabido (si lo fuera).
Contrario a ello, la sentencia esboza sobre la cantidad de muertes ocasionadas por personas que utilizan las calles de Caracas como “pistas” de carrera, con lo cual no refiere a un hecho específico, sino a una tendencia o práctica que realizan personas (indeterminado), causando muertes (indeterminadas). Por no referirse a un hecho en concreto, sino a una supuesta tendencia (al margen que sea cierta o falsa), mal puede suponerse que arroja conclusiones para este o cualquier proceso, y mal puede pensarse que evidencie un hecho notorio.
Por ello, la mención citada de la recurrida no obedece a un hecho, sino a una alusión de carácter general e indeterminada, que por tal, no constituye un hecho notorio, mucho menos prueba alguna. De allí que su pretendido empleo inculpatorio inicia concluyendo un falso supuesto o falsa identidad pues no se basa en prueba, con lo cual se incurre en inmotivación y se infringe lo dispuesto por el artículo 364, numeral 4º del Código Orgánico Procesal Penal, ya que el establecimiento de los fundamentos de hecho exige corresponderse con pruebas y no con alusiones genéricas indeterminadas. Así pedimos que sea declarado, para que conforme lo establecido por el artículo 457 Ejusdem, se anule el juicio y la recurrida, junto a la orden para celebrar nuevo juicio.
NOVENA DENUNCIA: Falso supuesto en la recurrida, por tergiversación de elemento probatorio, que genera inmotivación e infringe lo dispuesto por el artículo 364, numerales 3º y 4º del Código Orgánico Procesal Penal.
Al margen que el empleado por la recurrida no es un hecho notorio comunicacional, empero, aun cuando así se le reputare contra lo alegado arriba, ocurre adicionalmente que su empleo inculpatorio es producto de una tergiversación.
Ello porque la prueba incriminatoria, al exigir certeza, requiere implicar un nexo entre el individuo sub-iudice y el hecho objeto del proceso. No es incriminatorio para “A” lo que “Y” hubiere hecho anteriormente y en forma pública. No se es culpable de homicidio pasional porque públicamente se conozca que otros individuos han causado muchas muertes por razones pasionales.
El pretendido hecho notorio de la recurrida se emplea así, esto es: Se reputa como elemento de culpabilidad contra ROBERTO DETTO, porque ha habido: “…hechos viales ocasionados mayormente por un grupo de personas que han convertido las autopistas y otras vías en pistas de carrera de las comúnmente conocidas como piques callejeros…”, sin que tal alusión aporte nexo o conexión con el acusado y sin que el sedicente hecho notorio le vincule, en forma alguna. Entonces será igual culpar a los acusados de robo de vehículos, porque públicamente se conoce que: “ha habido muchos robos de vehículos”, y a los acusados de adulterio, porque “ha habido muchas infidelidades”.
La alusión de la recurrida no expone nexo alguno, ni del acusado con tal sedicente hecho notorio, y lo que es peor, ni del acusado con el hecho que se le imputa. Por lo tanto, al suponerse que de ello desprende un elemento de culpabilidad sobre el hecho que se imputa a ROBERTO DETTO, no se hace más que tergiversar su contenido, pues no existe nexo o relación causal venida del sedicente hecho notorio, que permita concluir como cierta la responsabilidad del acusado en la muerte del finado RAFAEL VIDAL CASTRO.
En tal sentido la recurrida incurre en falso supuesto, que infringe lo dispuesto por el artículo 364, numeral 4º del Código Orgánico Procesal Penal, toda vez que los fundamentos de hecho en cuanto refiere a las pruebas inculpatorias, exige el grado certeza objetiva que proviene sólo de la prueba, no de su tergiversación sin base causal ni conviccional, todo en virtud de lo cual – basada la presente en el motivo a que refiere el artículo 452, numeral 2º Ejusdem – pedimos se anule el juicio y la recurrida, junto a la orden consiguiente, conforme a lo dispuesto por el artículo 457 Ibidem.
LA SEDICENTE “GRAVE SOSPECHA” DE
VINCULACIÓN A OTRO ACCIDENTE DE TRANSITO
El segundo de los elementos indicados por la recurrida para “…determinar el grado de responsabilidad en los hechos que se imputan al ciudadano Roberto Detto…”, refiere a lo que ésta deduce con la declaración del testigo LEONARDO BRITO LEÓN y califica como la “grave sospecha” de que el acusado estuvo involucrado en un accidente de tránsito ocurrido en el mes de abril del año 2000. En este sentido el fallo apelado señala (vid. ff. 78 y 79/p. 11):
“…Del testimonio rendido por el ciudadano LEONARDO BRITTO, y del interrogatorio a que fuera sometido por