Sentencia definitiva (fuera de lapso)
Exp.: 23.325 / civil.

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
EN SU NOMBRE: EL

JUZGADO TERCERO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL, MERCANTIL Y TRÁNSITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS.

DEMANDANTE: ciudadano JOAO ALEXANDRE FREITAS CATANHO, venezolano, mayor de edad, de este domicilio, titular de la cédula de identidad Nº V- 6.560.224.
APODERADOS JUDICIALES: abogados MAXIMILIANO NAJUL y JOSÉ RIVAS, en ejercicio e inscritos en el Inpreabogado bajo los Nros. 51.341 y 86.753, respectivamente.

DEMANDADA: ciudadano ELESIO HENRIQUES DA SILVA, de nacionalidad portuguesa, mayor de edad, de este domicilio, titular de la cédula de identidad Nº V- 516.173.
APODERADOS JUDICIALES: abogados MARIO TAVARES y LUIS GONZÁLEZ, en ejercicio e inscritos en el Inpreabogado bajo los Nros. 42.254 y 40.589, respectivamente.

MOTIVO: indemnización de daños.

I
Se inicia la actual controversia por escrito libelar presentado para su distribución en fecha 07 de diciembre de 2000 por el ciudadano JOAO FREITAS, mediante el cual demanda la indemnización de daños que habría padecido al ciudadano ELESIO HENRIQUES.

En fecha 22 de enero de 2001 se admitió la demanda y se ordenó el emplazamiento de la demandada.

La demandada se dio por citada el 02 de noviembre de 2001 y contestó la reclamación instaurada en su contra el 21 de enero de 2002, reconviniendo a su antagonista.

El 11 de marzo de 2002 se admitió la reclamación propuesta. Posteriormente, la demandante reconvenida la contestó 1º de abril de 2002.

En fecha 03 de mayo de 2002 la demandante promovió pruebas, mientras que la demandada lo hizo el 15 de mayo de 2002.

El 24 de mayo de 2002 la demandada se opuso a la promoción de pruebas realizada por su antagonista, respecto a la cual el Tribunal emitió pronunciamiento 10 de junio de 2002.

El 02 de junio de 2003 las partes rindieron informes.

II
Siendo la oportunidad procesal correspondiente para emitir pronunciamiento respecto al mérito de la actual controversia, el Tribunal pasa a decidir lo que hubiere lugar con base en las consideraciones que de seguidas se explanan:

Alega el ciudadano JOAO FREITAS que, es propietario de un terreno ubicado en el sector Taguao, Parroquia Carayaca, Municipio Vargas del Estado Vargas, sobre el cual habría construido una casa quinta protegiendo sus linderos con un muro de cemento armado y bloques de cemento, concretamente el lindero Oeste con un muro de cincuenta metros (50 mts.) aproximadamente.

En ese sentido, refiere que el ciudadano ELESIO HENRIQUES, propietario del inmueble contiguo, en el mes de noviembre de 1999 habría empezado a construir un muro divisorio de su propiedad paralelo al que protegería la suya, haciendo a tal efecto una excavación pegada del muro de su casa.

Afirma que las excavaciones realizadas por el mencionado ciudadano tendrían una profundidad de un metro con ochenta centímetros (1.80 mts.) y habrían derivado en que el muro que había construido cediera hasta destruirse un trecho aproximado de treinta metros (30 mts.), en razón de lo cual se habría dirigido a él a reclamarle por el hecho ilícito cometido y éste habría convenido en levantar un nuevo muro entre los dos (02) y además a indemnizarle por los daños causados, sin que lo hubiese hecho. En tal sentido, demanda al ciudadano ELESIO HENRIQUES para que convenga en construir el muro divisorio situado en el lindero Oeste de su propiedad para separar ambas propiedades y para que le pague el muro destruido por haberse excedido en el ejercicio de su derecho.

En la oportunidad de la contestación, el ciudadano ELESIO HENRIQUES rechazó por exagerada la estimación de la demanda con sustento en que su antagonista habría señalado que el costo del muro cuya reconstrucción pretende sería cuatro millones seiscientos mil bolívares (Bs. 4.600.000,oo) para ser sufragado entre ambos y, a pesar de ello estimaría la reclamación en la cantidad de ocho millones de bolívares (Bs. 8.000.000,oo), suma superior a la mencionada como costo de la reconstrucción. Asimismo, propuso que el daño ascendería a la cantidad de un millón novecientos veinte mil bolívares (Bs. 1.920.000,oo) según presupuesto que elaborase la sociedad mercantil CONSTRUCTORA CARDOSO, C. A. para un muro del mismo tipo del detallado en el presupuesto acompañado por la demandante.

De otra parte, destaca que el petitorio de la demandante no estaría determinado en razón de que le reclamaría que construya el muro y le pague la totalidad de su valor, a pesar de que señalaría que sería realizado a costa de ambos, por lo que requiere en atención de la confusión que le suscita se declare sin lugar la demanda.

Admite ser propietario del terreno adyacente al de la demandante, mas niega haber realizado excavaciones a lo largo del lindero y haber debilitado las bases indicando que la demandante luego del derrumbe del muro de su propiedad habría excavado y emparejado la tierra a todo lo largo del lindero dentro del terreno que le correspondería para proceder a la reconstrucción del muro.

Afirma que ambos terrenos, específicamente por el lindero común, se encontraban separados por una cerca de color verde, instalada totalmente en el suelo del que le correspondería en propiedad y no por una pared medianera como alegaría su antagonista, el cual una vez que adquiriese el inmueble habría decidido alzar una pared para rellenarlo, ya que el mismo sería inclinado y desearía dotarlo de topografía plana, quedando conformado el suelo por setenta centímetros (70 cmts.) de suelo firme y ciento veinte centímetros (120 cmts.) de relleno.

Refiere que dicho muro habría sido construido totalmente con bloques, sin cumplir con las normas mínimas de ingeniería civil, pues en su desarrollo no habría intervenido ningún profesional, de manera que se habría erigido en forma empírica y sin la debida permisología de ingeniería municipal, sin estar preparado para soportar el relleno de ciento veinte centímetros (120 cmts.) que se le habría impuesto, ni se encontraba provisto de barcanas o desagües necesarios para liberarlo de la presión ejercida por el agua cuando llueve. En ese sentido, indica que sobre el muro recaería una constante presión de agua por cuanto la demandante tendría construida una piscina con descargas libres de agua por medio de un desagüe de tubo plástico, a sólo un metro y medio (1.5 mts.) de distancia y que daría al mismo, así como también las aguas provenientes de un fregadero y un lavandero que estarían instalados en el jardín de la casa en lo que parecería ser una parrillera a un metro (1 mt.) del muro.

Aunado a lo anterior, indica que el ciudadano JOAO FREITES habría construido pegado al muro mencionado un pozo séptico, a pesar de que la instalación de tuberías de aguas negras en terreno de relleno violaría el artículo 373 de las normas sanitarias para proyecto, construcción, reparación, reforma y mantenimiento de edificaciones y el artículo 701 del Código Civil y, además mantendría plantaciones de diversos tipos a escasos centímetros del muro, lo que provocaría una gran retención de agua sobre el suelo, aumentando su saturación hidrológica, ello sin que advirtiese las indicaciones contenidas en el artículo 702 del Código Civil.

Aduce que la excesiva carga hidrológica sobre el terreno propiedad de la demandante debido a que habría sido negligente al encauzar en forma directa contra el muro el desagüe de la piscina, el fregadero del área de parrillera, la presencia constante del agua que manaría del pozo séptico, la excesiva vegetación que existiría en el lindero, el encauzamiento de las aguas provenientes de las lluvias, la fractura de las tuberías de aguas negras por asentamiento del suelo de relleno y la ausencia total de desagües en el muro, serían circunstancias que habrían derivado en la ruina estructural del mismo por la consecuente saturación hidrológica del suelo que perdiese estabilidad y consistencia y habría producido su derrumbe, colaborando la excesiva precipitación acaecida en el mes de diciembre de 1999 produciendo graves consecuencias en todo el Estado Vargas, específicamente en la zona donde se encontrarían los inmuebles involucrados en la litis, por lo que además existiría una causa extraña no imputable a las partes.

Menciona que la Dirección Regional de Salud del Estado Vargas habría realizado una inspección en la que determinase la ubicación de tuberías de aguas negras y del tanque séptico de la quinta Villa Suzette que sería propiedad de la demandante sin cumplir el retiro mínimo establecido en las mencionadas normas sanitarias para proyecto, que habría tuberías de aguas negras sobre terreno de relleno y descargas libres de aguas negras o servidas en dirección al lindero controvertido.

Señala que la Unidad de Control Urbanístico de la Dirección de Gestión Urbana, adscrita a la Alcaldía del Municipio Vargas habría determinado que la quinta propiedad de la demandante se encontraría en una cota superior y que el lindero estaría conformado por setenta centímetros (70 cmts.) de suelo firme y ciento veinte centímetros (120 cmts.) de relleno, que además de relleno el suelo era de tierra arcilloso, soluble fácilmente con el agua.

Afirma que el muro referido no se trataría de una pared medianera, sino que habría sido edificado en el terreno de la demandante, por lo que debía correr con los gastos de su mantenimiento.

Concluye que, el cúmulo de conductas negligentes desarrolladas por la demandante habría derivado en el derrumbe de su reja metálica de treinta y ocho metros (38 mts.) lineales instalada a lo largo del lindero común, por lo que le reconvino para que le pague la cantidad de un millón novecientos cuarenta y cinco mil seiscientos bolívares (Bs. 1.945.600,oo) por concepto de indemnización de daños sufridos por la pérdida total de la cerca y se le ordene a su antagonista retirar los árboles grandes y arbustos de conformidad con lo establecido en el artículo 702 del Código Civil.

De la impugnación de la cuantía
En la oportunidad de la contestación el ciudadano ELESIO HENRIQUES impugnó la cuantía estimada por la demandante en la cantidad de ocho millones de bolívares (Bs. 8.000.000,oo), por virtud de que sería un millón novecientos veinte mil bolívares (Bs. 1.920.000,oo), monto que correspondería al presupuesto que requirió para la reconstrucción de un muro igual al que se derrumbó y, en aras de probar tal argumento allegó al expediente dicho presupuesto.

En tal sentido, el Tribunal encuentra que en el caso de estos autos se pretende la indemnización de los daños que por su acción habría padecido el ciudadano JOAO FREITAS, de manera tal que la norma aplicable a los fines de valorar la reclamación es el artículo 31 del Código Adjetivo Civil. Así las cosas, la demandante consideró por virtud de un presupuesto, que el costo de construcción del muro sería la cantidad de cuatro millones seiscientos mil bolívares (Bs. 4.600.000,oo) y que le correspondería una cantidad equivalente por el daño derivado del derrumbe del muro y, estimó –erradamente en la adición- su reclamación en ocho millones de bolívares (Bs. 8.000.000,oo).

Ahora bien, tocaba a la demandada por imperio de las normas que rigen la carga y distribución de la prueba, comprobar que el costo del muro sería la suma de un millón novecientos veinte mil bolívares (Bs. 1.920.000,oo), de manera tal que atendiendo a los parámetros expuestos por la demandante en su libelo, la estimación sería el doble de dicha cantidad por virtud de la construcción de un nuevo muro y la pérdida del anterior, a saber, la suma de tres millones ochocientos cuarenta mil bolívares (Bs. 3.840.000,oo). Sin embargo, la demandada no promovió pruebas en ese sentido, en razón de lo cual resulta forzoso para quien decide desechar la impugnación realizada y, así se declara.


Del mérito de la controversia
Entablado de este modo el contradictorio, colige este Despacho que la pretensión deducida por el ciudadano JOAO FREITAS tiene por objeto la indemnización de los daños que le habría ocasionado el ciudadano ELESIO HENRIQUES al provocar el derrumbe de un muro ubicado en un terreno que le correspondería en propiedad.

Encuentra quien decide que son hechos admitidos por las partes que, el ciudadano JOAO FREITAS es el propietario de un terreno en el que se encuentra construida la quinta Villa Suzette; que el ciudadano ELESIO HENRIQUES es propietario del terreno donde se ha edificado la quinta Mi Casita; que el terreno del primero linda por el Oeste con el del último; que para proteger el lindero Oeste de su terreno el ciudadano JOAO FREITAS construyó un muro de bloques y cemento armado de aproximadamente cincuenta metros (50 mts.) y; que dicho muro se habría derrumbado parcialmente.

Pasa de seguidas el Tribunal a analizar el material probatorio adjuntado por las partes conforme al imperativo contenido en el artículo 509 del Código Adjetivo Civil: 1.- En original, expediente Nº 025-2000 de la nomenclatura del Juzgado de Municipio de la Parroquia Carayaca de la Circunscripción Judicial del Estado Vargas, contentivo de inspección judicial extra litem; 2.- En original, documento autenticado por ante la Notaría Pública Vigésima Tercera del Municipio Libertador del Distrito Capital el 30 de noviembre de 2000, bajo el Nº 82, Tomo 89 de los libros de autenticaciones llevados por ante dicha Notaría; 3.- En copia simple, documento protocolizado por ante la Oficina Subalterna del Segundo Circuito de Registro del Municipio Vargas del Distrito Federal el 06 de julio de 1997, bajo el Nº 3, Tomo 1 del Protocolo Primero; 4.- En original, informe emanado del ingeniero JOSÉ COLLADO en fecha 1º de noviembre de 2000 y; 5.- En original, presupuesto elaborado por la empresa SERVITÉCNICA CYNASCAR, C. A. La inspección ocular ocurrió al margen del procedimiento, de manera tal que no se controló su promoción y evacuación por las partes, por lo que será valorada como indicio a tenor de lo establecido en el artículo 510 del Código de Procedimiento Civil. Los documentos descritos bajo los Nros. 2 y 3 no fueron impugnados, ni tachados, en razón de lo cual se les confiere pleno valor probatorio de conformidad con lo previsto en los artículos 429 y 440 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con lo dispuesto en los artículos 1.359 y 1.360 del Código Civil. El informe emanado del ingeniero JOSÉ COLLADO fue ratificado durante el lapso de promoción de pruebas en razón de lo cual se le confiere valor probatorio conforme a lo establecido en el artículo 431 del Código Adjetivo Civil, en concordancia con el artículo 1.363 del Código Civil. El instrumento enunciado bajo el Nº 5 emana de un tercero a la actual controversia, en razón de lo cual debía ser ratificado conforme a la previsión del artículo 431 del Código de Procedimiento Civil, sin que ello se haya verificado, por lo que queda desechado del procedimiento.

La demandada trajo con su contestación los siguientes documentos: 1.- En original, presupuesto elaborado por la sociedad mercantil CORPORACIÓN C. M. CARDOSO, C. A.; 2.- En original, inspección practicada por la Dirección Regional de Salud del Estado Vargas y; 3.- En copa certificada, inspección practicada por la Dirección de Gestión Urbana del Municipio Vargas, Estado Vargas. El documento enunciado bajo el Nº 1 es privado y emana de un tercero a la controversia, en razón de lo cual conforme al dispositivo 431 del Código Adjetivo Civil, debía ser ratificado mediante el empleo de la prueba testimonial, sin que ello se haya verificado, por lo que queda desechado del procedimiento. Los instrumentos descritos bajo los Nros. 2 y 3 se tratan de documentos administrativos, emanados de funcionarios públicos en ejercicio de sus funciones, en razón de lo cual se presume la veracidad de los hechos que contienen en atención de que no fueron desvirtuados con otro medio de prueba (única forma de impugnación posible en este caso) y se aprecian conforme a lo establecido en el artículo 1.363 del Código Civil.

Durante el lapso probatorio ambas partes promovieron inspección judicial, verificándose únicamente la instada por la demandante, practicada el 18 de septiembre de 2002 por el Juzgado de Municipio de las Parroquias Carayaca y El Junko de la Circunscripción Judicial del Estado Vargas, de la cual se deducen como hechos relevantes a la litis a partir del lindero Oeste de la quinta Villa Suzette los siguientes: que existe un muro fracturado y sin continuidad constituido por tres (03) hileras de bloques de concreto; que en la parcela donde se encuentra la quinta Mi Casita, adyacente al muro mencionado, existe una cerca tipo ciclónica pintada de color verde, rematada en la parte superior con tubos de metal y postes metálicos verticales, fracturada en el mismo lugar adyacente al muro de concreto; que hay catorce (14) árboles frutales plantados en el lindero Oeste del terreno donde está edificada la quinta Villa Suzette, dos (02) de los cuales tendrían sus raíces visibles hacia el terreno colindante donde está la quinta Mi Casita, que existe una tubería plástica de cuatro (04) pulgadas de diámetro conectada con una estructura de bloques de concreto construida a ras de la superficie, conectado dicho tubo con otro de igual diámetro que va a dar al lindero Este de la quinta Mi Casita, donde se encuentra un muro fracturado construido en el terreno de la quinta Villa Suzette y; que parte del terreno del lindero Oeste donde se encuentra la quinta Villa Suzette está erosionado y desplazado hacia el terreno donde se ubica la quinta Mi Casita. Dichos hechos se aprecian en concordancia con las demás pruebas allegadas al expediente conforme a lo establecido en el artículo 472 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con el dispositivo 1.430 del Código Civil.

De igual forma, la demandante promovió el testimonio del ciudadano JOSÉ LUIS COLLADO GARCÍA, quien manifestó en la oportunidad de su comparecencia ser venezolano, de cuarenta y nueve (49) años de edad, de profesión ingeniero civil, domiciliado en la vereda 36, casa Nº 11, urbanización Carlos Delgado Chalbaud, Parroquia Coche, Caracas y, ratificó el contenido del informe que allegase la demandante junto a su libelo, por virtud de lo cual se le confirió valor probatorio a dicho instrumento.

La demandada promovió durante el lapso probatorio el testimonio de los ciudadanos PEDRO GONZÁLEZ, MARGARITO ACOSTA, JOAQUIN ALVES, DANIEL PEREIRA, ZACARÍAS RODRÍGUEZ, JESÚS IRIARTE y MIGUEL OCANTO. En la oportunidad de rendir su testimonio el ciudadano PEDRO GONZÁLEZ manifestó ser venezolano, de treinta y tres (33) años de edad, albañil de oficio, domiciliado en Puerto Escondido, Parroquia Carayaca, Municipio Vargas del Estado Vargas e, indicó como hechos relevantes a la litis que el muro existente entre el lindero común de los terrenos donde se encuentran ubicadas las quintas Mi Casita y Villa Suzette se habría derrumbado cuando ocurrió la tragedia de Vargas; que la cerca ubicada en el terreno del ciudadano ELESIO HENRIQUES se habría construido antes que el muro que se derrumbó en el terreno del ciudadano JOAO FREITAS y; que éste último rellenó el terreno que le correspondería en propiedad para darle topografía plana. Los hechos precisados por el ciudadano PEDRO GONZÁLEZ concuerdan entre sí y con las demás pruebas de autos, en razón de lo cual el Tribunal, atendiendo a que el testigo le merece fe por su edad y profesión, aprecia su testimonio. Por su parte, MARGARITO ACOSTA señaló con ocasión de rendir su testimonio ser venezolano, de cincuenta y ocho (58) años de edad, obrero y conserje de oficio, domiciliado en Puerto Escondido, Tagua, Estado Vargas y, que mantuvo una relación laboral con el ciudadano JOAO FREITAS. Dicha circunstancia hace deducir a este sentenciador que por virtud de dicho vínculo el testigo podría tener interés, aunque sea indirecto, en las resultas de la controversia derivado de la estima que tendría hacia el ciudadano JOAO FREITAS, en razón de lo cual conforme a lo establecido en el artículo 478 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con el dispositivo 508 del mismo Código, se desecha su testimonio de la actual controversia por inhábil. El ciudadano JOAQUÍN ALVES manifestó en la oportunidad de su comparencia ser titular de la cédula de identidad Nº 995.400 y estar residenciado en Palmita a Castan, Residencias Pajarito, piso 4, apartamento 7, Parroquia Santa Teresa del Distrito Capital. Como hechos relevantes a la litis indicó que conoce a ambos contendientes; que el muro lo construyó el ciudadano JOAO FREITAS y que presenció cuando se cayó hacia la quinta de abajo –Mi Casita- y derribó la cerca que era el lindero de los dos (02) terrenos; que fue el evento natural acaecido en el Estado Vargas el que determinó la caída del muro y; que para el momento en que dicho evento ocurrió se encontraba en la urbanización Sebucán y lo presenció por televisión. De los hechos mencionados se desprende que las deposiciones del testigo se contradicen al destacar que vio -durante el evento natural mencionado- cuando se derrumbó el muro que servía de lindero a los terrenos de las quintas Villa Suzette y Mi Casita y, a su vez que para ese momento se encontraba en una urbanización que no es donde se verificaron los hechos, en razón de lo cual conforme a lo establecido en el artículo 508 del Código de Procedimiento Civil, se desecha del procedimiento. El ciudadano DANIEL PEREIRA indicó en la oportunidad rendir su testimonio estar residenciado en la ciudad de Caracas, edificio Monfalcone, apartamento 18, urbanización El Paraíso y, como circunstancias relevantes a la litis manifestó que el muro que separa el lindero común de los terrenos propiedad de los ciudadanos ELESIO HENRIQUES y JOAO FREITAS se derrumbó en el mes de diciembre de 1999 y se percató de ello el día 16 y; que se encontraba a cien metros (100 mts.) del lugar de los hechos durante los días comprendidos entre el 12 y el 24 de diciembre de 1999. Los hechos precisados por el ciudadano DANIEL PEREIRA concuerdan entre sí y con las demás pruebas de autos, en razón de lo cual el Tribunal, atendiendo a que el testigo le merece fe, aprecia su testimonio. El ciudadano ZACARÍAS RODRÍGUEZ manifestó en la oportunidad de su comparecencia estar domiciliado en la avenida Universidad, Monroy a Misericordia, edificio Dorado, piso 7, apartamento 71, Caracas, Distrito Capital y, como circunstancia atinente a la solución de la controversia indicó que el muro construido en el terreno propiedad del ciudadano JOAO FREITAS se derrumbó en la época en que acaeció un evento natural en el Estado Vargas. Ello concuerda con las demás pruebas de autos, en razón de lo cual el Tribunal, atendiendo a que el testigo le merece fe, aprecia su testimonio

Asimismo, el ciudadano ELESIO HENRIQUES promovió experticia practicada por los ciudadanos NELLY ARIAS, ARMANDO MONROY y ELOY PERERA. De la misma se desprenden como circunstancias relevantes a la solución de la controversia que aprecia el Tribunal conforme a lo establecido en el artículo 507 del Código de Procedimiento Civil las siguientes: que el corte longitudinal existente a lo largo del lindero común de las quintas Villa Suzette y Mi Casita se puede evidenciar que la primera se encuentra en una cota superior presentando un desnivel aproximado de un metro con noventa centímetros (1.90mts.) en relación a la última, desnivel conformado por setenta centímetros (70 cmts.) de suelo firme y ciento veinte centímetros (120 cmts.) por material de relleno con el objeto de proporcionarle una topografía plana al terreno donde se encuentra edificada la quinta Villa Suzette; que en la zona de relleno mencionada se encuentran tuberías que descargan libremente; que en la zona de terreno donde se encuentra ubicada la quinta Villa Suzette que colinda con la quinta Mi Casita hay algunos arbustos cuyas raíces quedaron al descubierto por el derrumbe de un muro y; que el muro que se construyó en el terreno de la quinta Villa Suzette era paralelo a una cerca plastificada erigida en el terreno de la quinta Mi Casita y que el mismo era de bloques reforzado con concreto armado, no resistente para soportar cargas horizontales producidas por el empuje de las tierras.

La demandada promovió posiciones juradas. En tal sentido pasa el Tribunal a destacar las posiciones atinentes a hechos controvertidos absueltas por el ciudadano JOAO FREITAS en atención del dispositivo 410 del Código de Procedimiento Civil. En la segunda que construyó un muro en el terreno de su propiedad en el lindero que comparte con el ciudadano ELESIO HENRIQUES, que ya se encontraba dividido. En la tercera manifestó que los terrenos donde se encuentran las quintas Villa Suzette y Mi Casita se encontraban divididos por una cerca metálica erigida en el de la última y que acordó con su dueño la construcción de un muro. En la décima que a lo largo del muro construido en su terreno se encontraban tuberías que recogen agua de la parrillera. En la décima primera que a lo largo del muro existía una tubería de cuatro pulgadas. En la décima segunda que adyacente al muro que se derrumbó existe un pozo séptico. En la décima quinta que el agua de una regadera ubicada en el área de la piscina era recibida por un tubo de cuatro pulgadas adyacente al muro. En la décima octava que el muro se derrumbó en el mes de diciembre de 1999. Pasa el Tribunal a detallar las posiciones pertinentes a la controversia absueltas por el ciudadano ELESIO HENRIQUES. En la tercera que la demandante mandó a hacer un corte de tierra para construir un muro y los escombros cayeron en su propiedad, donde se mantuvieron durante ocho (08) meses, hasta que contrató a alguien para que los llevara al terreno del ciudadano JOAO FREITAS. En la quinta que el muro y la cerca se derrumbaron el 16 de diciembre de 1999 y en la sexta que le ofreció una colaboración al ciudadano JOAO FREITAS para la construcción de ello sin que discriminasen cantidades de dinero.

La prueba de informes promovida por la demandada fue desistida el 07 de marzo de 2003. Respecto a las fotografías acompañadas con el escrito de promoción de pruebas, encuentra este Juzgado que las reproducciones realizadas empleando medios mecánicos no son pruebas documentales y deben ser promovidas para que se verifiquen durante el lapso de evacuación de las pruebas conforme a lo establecido en el artículo 502 del Código de Procedimiento Civil, de manera tal que permita al antagonista el control y contradicción de la misma, en razón de lo cual quedan desechadas del procedimiento.

Ahora bien, el hecho ilícito que irroga el ciudadano JOAO FREITAS al ciudadano ELESIO HENRIQUES, propietario del inmueble contiguo al suyo, consistiría en que en el mes de noviembre de 1999 éste habría empezado a construir un muro divisorio de su propiedad paralelo al que protegería la suya, haciendo a tal efecto una excavación pegada del muro de su casa que sería anterior y tendría una longitud aproximada de cincuenta metros (50 mts.) y que habría ocasionado su derrumbe.

La responsabilidad extracontractual o aquiliana –invocada en la controversia- establecida en nuestro ordenamiento jurídico en el artículo 1.185 del Código Civil, presupone necesariamente un deber jurídico predeterminado y anterior, por el cual todo sujeto de derecho tiene a su cargo la necesidad de desarrollar una conducta prefijada que consiste en no causar daño a otros con intención, negligencia o impericia y, dado su eminente carácter subjetivo, ésta surgirá siempre que concurran tres (3) elementos, a saber: 1.- la existencia de un daño constituido por una afección a un bien o derecho tutelado por el ordenamiento jurídico o disminución patrimonial; 2.- una actuación u omisión atribuible al presunto responsable y; 3.- la relación de causalidad entre tales elementos.

Respecto al daño, podemos afirmar que, al hacer referencia a bienes y derechos afectados sin que se indique un tipo específico, es necesario asumir un concepto amplio de patrimonio que trascienda la esfera estrictamente económica y abarque los derechos inherentes a la persona, de manera que podamos hablar de disminución o pérdida experimentada en una cosa material o corporal y en la integridad física de la persona, criterio que es cónsono con lo establecido en el artículo 1.196 de la Ley Sustantiva Civil atinente a la reparación del daño moral.

Savatier define la culpa como la inejecución de un deber que la persona debía conocer y observar, partiendo de la idea de que toda persona debe observar una conducta predeterminada. Dicho elemento puede derivarse del dolo o la intención del agente (culpa positiva); la negligencia al no desarrollar una actividad que estaba llamado a ejecutar o cuando lo hace en modo insuficiente (culpa negativa) o; de la imprudencia al desarrollar una actividad o conducta que no debía ejecutar (culpa positiva).

Así expuesto el panorama fáctico y jurídico aplicable a la controversia, encuentra quien decide que conforme a las normas que rigen la carga y distribución de la prueba contenidas en los artículos 1.354 del Código Civil y 506 del Código de Procedimiento Civil, correspondía al ciudadano JOAO FREITAS probar la caída del muro erigido en un terreno que le correspondería en propiedad (el daño); que el ciudadano ELESIO HENRIQUES empezó en noviembre de 1999 a construir un muro divisorio de su propiedad paralelo al que protegería la suya, haciendo a tal efecto una excavación pegada del muro de su casa (la culpa positiva) y; que dicha acción del ciudadano ELESIO HENRIQUES derivó en la caída del muro edificado en su propiedad (relación de causalidad). El daño es un hecho admitido por las partes que además se encuentra documentado en la experticia promovida por la demandada. Sin embargo, la demandante no logró comprobar que el ciudadano ELESIO HENRIQUES inició la construcción de un muro en el terreno de su propiedad, específicamente en el lindero que les es común, que requirió excavaciones; por el contrario, en la oportunidad de absolver posiciones juradas manifestó que el terreno ya se encontraba dividido por una cerca –apreciable en las fotografías allegadas con la experticia y la inspección judicial promovida- para cuando decidió construir el muro en el suyo y, el testigo PEDRO GONZÁLEZ precisó que la cerca ubicada en el terreno propiedad de la demandada era anterior al muro adyacente construido por la demandante en su terreno y, así se declara.

Dilucidado como ha sido que el ciudadano JOAO FREITAS no logró comprobar la culpa del ciudadano ELESIO HENRIQUES, es conteste quien decide en afirmar que no puede deducirse la relación de causalidad y en consecuencia la responsabilidad civil de este último, por lo que resulta forzoso en atención del artículo 254 del Código de Procedimiento Civil desechar la reclamación y, así será decidido.

De la reconvención propuesta
En la oportunidad de la contestación el ciudadano ELESIO HENRIQUES reconvino a su antagonista partiendo de que tendría una cerca metálica en límite del lindero que compartiría con el ciudadano JOAO FREITAS y, por virtud de la caída del muro construido por éste en su terreno se habría derrumbado una extensión de treinta y ocho metros (38 mts.) de su cerca. Asimismo, destacó que el ciudadano JOAO FREITAS mantendría diversos tipos de vegetación a escasos centímetros del lindero de su propiedad, cuestión que aumentaría su saturación hidrológica. En tal sentido, le reconvino para que le pagara la cantidad de un millón novecientos cuarenta y cinco mil seiscientos bolívares (Bs. 1.945.600,oo) por concepto de indemnización de daños por la pérdida de los treinta y ocho metros (38 mts.) de cerca metálica construida a lo largo del lindero común y, para que se le orden arrancar los árboles grandes y arbustos que se encuentren dentro del área donde se prohíbe su desarrollo conforme a lo establecido en el artículo 702 del Código de Procedimiento Civil.

Con ocasión de su contestación la demandante reconvenida negó haber derrumbado el muro de su propiedad excavando la tierra y señaló que ello lo habría hecho el ciudadano ELESIO HENRIQUES en su terreno provocando la caída del muro construido en el suyo y en consecuencia la caída de la cerca mencionada.

Ahora bien, partiendo de los argumentos jurídicos y doctrinarios sentados en el capítulo precedente, conforme a las normas que rigen la carga y distribución de la prueba contenidas en los artículos 1.354 del Código Civil y 506 del Código de Procedimiento Civil, correspondía al ciudadano ELESIO HENRIQUES probar la caída de treinta y ocho (38 mts.) de una cerca erigida en un terreno que le correspondería en propiedad (el daño); que el derrumbe de un muro situado en el terreno adyacente propiedad del ciudadano JOAO FREITAS (la culpa negativa) y; que dicho derrumbe derivó en la caída de la cerca edificada en el terreno que le es propio (relación de causalidad). Es un hecho admitido por los contendientes que se cayó parte de la cerca situada en el terreno propiedad del ciudadano ELESIO HENRIQUES, específicamente en el lindero común de los terrenos de su propiedad (el daño); que el muro construido en el terreno propiedad de la demandante reconvenida se derrumbó (la culpa negativa) y; que ocasionó la caída de parte de la cerca erigida en el terreno propiedad de la demandada reconviniente (la relación de causalidad). Sin embargo, la demandada reconviniente alegó que el daño padecido causaría una indemnización que ascendería a un millón novecientos cuarenta y cinco mil seiscientos bolívares (Bs. 1.945.600,oo), costo de colocar nuevamente la cerca, más no logró probar que sería ese el mismo, por lo que será desechada dicha pretensión.

Respecto a que cerca del lindero común tantas veces referido la demandante reconvenida mantendría varios tipos de vegetación en contradicción con lo establecido en el artículo 702 del Código Civil, encuentra quien decide que en la inspección judicial promovida por la demandante se dejó constancia de que en el lindero Oeste del terreno propiedad del ciudadano JOAO FREITAS, el cual coincide con el terreno del ciudadano ELESIO HENRIQUES, se encuentran catorce (14) árboles plantados, dos (02) de los cuales tendrían raíces visibles desde el terreno del último, cuestión que además afirmaron los profesionales designados con ocasión de la experticia promovida por la demandada reconviniente. Sin embargo, el ciudadano ELESIO HENRIQUES no probó que dichos árboles se encuentran a una distancia inferior a la establecida en la norma mencionada, cuestión que le correspondía en atención de las normas que rigen la carga y distribución de la prueba, por lo que resulta forzoso conforme a lo establecido en el artículo 254 del Código Adjetivo Civil desechar la reconvención propuesta y, así será decidido.
III
En mérito de los planteamientos precedentemente expuestos, este Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, ha decidido:

PRIMERO: declarar SIN LUGAR la demanda por indemnización de daños propuesta por el ciudadano JOAO ALEXANDRE FREITAS CATANHO, en contra del ciudadano ELESIO HENRIQUES DA SILVA;
SEGUNDO: declarar SIN LUGAR la reconvención por indemnización de daños propuesta por el ciudadano ELESIO HENRIQUES DA SILVA en contra del ciudadano JOAO ALEXANDRE FREITAS CATANHO, ambos identificados ampliamente en el encabezamiento de esta decisión;

TERCERO: cargar las costas de la demanda al demandante y las de la reconvención al demandado.

Por cuanto la presente decisión se profiere intempestiva por demorada, se ordena la notificación de las partes mediante boleta, con ajuste a lo dispuesto en los artículos 233 y 251 ejusdem.

Publíquese, regístrese y déjese copia.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en la ciudad de Caracas, a los CINCO (05) días del mes de OCTUBRE de dos mil siete (2007). Años: 197º de la independencia y 148º de la federación.
EL JUEZ,

GERVIS ALEXIS TORREALBA.
EL SECRETARIO Acc.,