LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE
LA SALA Nº 9 DE LA CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS

Caracas, 4 de Julio de 2007
JUEZ PONENTE: ANGEL ZERPA APONTE
EXPEDIENTE Nº 2083-07.

Corresponde a esta Sala decidir sobre la procedencia de la apelación interpuesta por la Fiscalía 104º del Ministerio Público, de Caracas, contra la decisión dictada a la finalización de la audiencia del Juicio Oral y Público, el 24-10-06, acaecido ante el Juzgado 27º de Juicio de este Circuito, que publicó en la misma fecha, mediante la cual...

“…DECLARA NO CULPABLE a la ciudadana: ZORAIDA ANGELINA FERNANDEZ …En la comisión del delito de: OMISION DE DENUNCIA previsto y sancionado en el artículo 275 de la Ley Orgánica de Protección del Niño y del Adolescente en relación con el artículo 217 ejusdem. En perjuicio del niño ”...,


refiriéndose a la acusación de dicha Fiscalía que el 14-5-04 el Juzgado 12º de Control de este Circuito conoció, juicio en el que el que el 18-10-06, la Fiscalía solicitó...

“...el posible Cambio de Calificación Jurídica de Omisión de Denuncia a Homicidio Culposo, previsto y sancionado en el articulo 411 del Código Penal (Derogado)”...,

siendo que la victima era un infante lactante de 2 meses de edad.

I.- ANTECEDENTES.-

En autos riela la Trascripción de Novedades del 3-6-03 llevada por la extinta Comisaría Oeste del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalisticas, donde el funcionario Receptor dejó constancia de...

“…Llamada radiofónica, se recibe la misma de parte del operador de guardia de la sala de transmisiones en donde informa que en la calle real de , preescolar Vela de Coro, se encuentra el cuerpo de un menor de dos meses de edad, sin signos vitales, presumiendo la causa de muerte por caída de altura…”,

Así, el 4-4-03, rindió entrevista ante la posteriormente acusadora Fiscalía, el padre de la victima, ...

“...siendo las 8:15 am, mi esposa MILANGELA LONGA, llevo al bebé al referido preescolar, en perfectas condiciones físicas, entregándoselo a la dueña ZORAIDA FERNANDEZ, además un bolso con todo los enceres del bebe, incluyendo un frasco de LOVISCOL, ya que el medico tratante EDUARDO MONTILLA se lo indico, porque presentaba un poco de flema, ya teníamos un mes dándoselo, pero ese día no se lo llegaron a suministrar, luego a las 10:00 am, mi esposa llamo para la guardería y la Sra. Fernández le dijo que todo estaba muy bien que no se preocupara y que el niño no quería tetero y que luego lo despertaría para dárselo, siendo las 2:00pm, llego mi hijastro…, de 11 años de edad, noto que la Sra. Fernández estaba tensa y nerviosa, el allí practica tareas dirigidas pero antes de abrir el cuaderno revisa el corral donde se encuentra el bebe y lo vio boca abajo y noto que había sangre alrededor de la colchoneta, le hizo el reclamo a la señora y ella gritaba NOS VOLVIO A PASAR….la Sra. Zoraida, no dejaba que mi hijastro no saliera del lugar, el escapo y trajo a un testigo RICHARD ARTEAGA, ... quien es vecino de la planta baja de mi domicilio, cuando llego lo hicieron esperar como 05 minutos y le decían que se callara y le dicen luego que el se molesta que se murió un niño, el se molestó y les hizo el reclamo por mi negligencia, luego llegaron los paramédicos de los bomberos y la Policía Metropolitana, antes de que todo esto ocurriera mi esposa llamó nuevamente como a las 2:03 pm, para preguntar si el niño había llegado le dijeron que ya estaba recibiendo tareas dirigidas y que el bebe estaba bien, como a las 2:20pm, es que la Sra. Zoraida llama a mi esposa "VENTE RAPIDO PARA LA GUARDERIA QUE PARECE QUE EL NIÑO ESTA AHOGADITO", cuando ella llego ya el bebe estaba bañado y cambiado de ropa sobre un suéter rojo en una mesa…”,

y el 6-6-03, por ante la mencionada Comisaría...

“…resulta que el día martes 02-06-03, comenzó el cuidado diario de mi hijo (….), en la guardería Vela de Coro mi esposa de nombre MILANGELA LONGA, dejo a mi hijo como a las 8:30am, en la referida guardería... quien le manifestó a mi esposa que lo habían bañado, le habían dado comida, lo habían cambiado y que se encontraba bien un hijastro de nombre (…) de 12 años de edad, quien recibe tareas dirigidas en esa guardería a partir de las 02:00 horas de la tarde, quien se percato que su hermanito se encontraba en la cuna, boca abajo, por lo que le aviso al personal mi hijastro salio corriendo a buscar ayuda, pero no lo dejaron, como pudo salio de esa guardería y regreso con un vecino… comenzaba a llegar la Policía, llego mi esposa...cuando llegue ya se encontraba el Cuerpo de bomberos, pero mi hijo ya estaba muerto…”

Ahí también fue entrevistada la madre de la victima, LONGA FRANCO, MILANGELA...

“...El día martes 02-06-03, comenzó el cuidado diario de mi hijo (…), en la guardería VELA DE CORO,... yo le lleve como a las 8:15 horas de la mañana... y me fui para mi trabaja; llame como a las 10:00 horas de la mañana... dicha llamada fue contestada por la señora SORAIDA, quien me manifestó que todo esta bien, le pregunte si se había levantado, y ella me contesto que todo estaba bien... como a las 2:15 horas de la tarde me llaman a mi trabajo, me comunican que tenia que ir a la guardería urgentemente, ya que había pasado algo con mi hijo recién nacido, posteriormente me pasan a la conversación a SORAIDA, quien me dijo que parece que mi hijo estaba ahogado... me traslade hasta la guardería, cunda llegue... había una ambulancia y la policía, cuando entro conseguí a mi hijo (….) estaba acostado en una mesa del comedor... encima de suéter rojo estaba con un pañal desechable y con un manita blanco con estampado de color azul, tenia la boca morada, botaba sangre de la nariz, espuma blanca pero ya estaba muerto y frío, quiero aclarar que las mujeres que trabaja en esa guardería estaban diciéndole a los PTJ, que no avían podido colectar evidencias porque ya había agarrado a mi del corral, paro es totalmente falso, ya que cuando llegue el estaba en la mesa del comedor, a mi siempre me negaron a hablar con SORAIDA, ella estaba escondida, no me quiso dar la cara y darme una explicación de que era lo que había pasado, pero realmente sospecho de todas las mujeres que trabajan en esa guardería que son como ocho personas, también quiero agregar que yo le entregue a mi hijo despierto y con chupón en la boca, y esas mujeres están diciendo que yo entregue el niño muerto, que mi hijo en ningún momento se despertó, entre diversas preguntas que se realizaron destacan ... SEXTA PREGUNTA: Diga usted, su hijo hoy occiso estaba bajo sometimiento de medicinas de uso pediátrico? CONTESTO: Si, el comenzaba a recibir esta medicina (LOVISCOL), pero SORAIDA me había dicho que no se lo diera yo, para ellos comenzar ese tratamiento a partir de la fecha de ingreso en la guardería…SEPTIMA PREGUNTA: Diga usted, tiene conocimiento si alguna de las personas que trabajan en la guardería antes mencionada le suministraron la medicina antes mencionada? CONTESTO: Ellos me dicen, que no, que ni siquiera se habían percatado que estaba en el bolso…”,

y su hermanito, entonces de 11 años, BUSTAMANTE LONGA WIRSEN...

"... El día martes 02-06-03, llegue a las 2:00 horas de la tarde, a la guardería en donde asisto a las tareas dirigidas, una vez dentro fui directamente a ver mi hermanito, cuando lo veo en el corral, me percato que estaba boca abajo y la barriguita no se le movía, es decir no estaba respirando, inmediatamente fui a buscar a una de las personas que trabajan, allí, y les comunique que mi hermanito estaba mal acomodado, se presento SORAIDA quien fue que saco a mi hermanito del corral, y lo traslado a la mesa del comedor, en donde le cambio la ropa y lo limpio, posteriormente fui a buscar ayuda a personas que no trabajaban en esa guardería, pero ellas no querían que yo saliera, como pude salí y llame a ALBERTO LUIS PERALTA SILVA, quien entro a la guardería y también se percato de lo que estaba pasando, las mujeres de la guardería, le decían que se callara y que no se alarmara, ellas comenzaron a decir que se querían ir, posteriormente comenzó a llegar la policía y una ambulancia, en donde se bajaron unos paramédicos y creo que le practicaron los primeros auxilios, también quiero agregar que cuando yo estaba llegando y llame, para que abriera la puerta, ella se asomo y cuando me vio, se puso nerviosa, y mas nerviosa cuando yo entre directamente para donde estaba mi hermanito, entre otras preguntas ..." PREGUNTA: Diga usted, que persona fue que le cambio de ropa y limpio a su hermanito hoy occiso? CONTESTO: SORAIDA, PREGUNTA: Diga usted, en que estado encontró a su hermanito hoy occiso? CONTESTO: Lo encontré boca abajo, la cara estaba frontal hacia el corral, con sangre en la nariz, la cara morada... Se le pregunto además lo siguiente: Diga usted, que vestimenta presentaba su hermanito hoy occiso para el momento que lo encontró en el corral? CONTESTO: Una franelilla blanca, y un monito blanco con azul, y un pañal desechable…”


El 10-6-03 fue ahí entrevistado RICHARD ANTONIO ARTEAGA...

“...el día martes 03-06-2003, como a las 02:00 horas de la tarde llego a la calle en donde yo estaba con el niño (….), el se encontraba todo nervioso, y me dijo que su hermanito estaba muerto, yo me dirijo en compañía de el, hacia la guardería, cuando llegamos a la misma nos recibió una señora quien metió al niño a la guardería, cerrándome la puerta, intente retirarme del lugar, y de pronto reaccione y toque la puerta, me atendió otra señora quien me abrió la puerta y dio acceso a la guardería, me dijo que me sentara en un pasillo, y estuve esperando cinco minutos, luego salió (….) a quien le dije que me llamara a la señora que inicialmente me había cerrado la puerta, para que me diera una explicación de lo que estaba pasando, cuando llegué le pregunte por el estado de salud del niño, ella me dijo que estaba muerto, pero no me dijo mas nada, posteriormente me fui con (…), a llamar a la mamá para informarle lo que estaba pasando, cuando me comunico con ella le dije que se viniera para la guardería que su hijo estaba enfermo ella me contesto que estaba en camino. Entre otras se pregunto, PREGUNTA: ¿Diga usted el lugar, hora y fecha de lo antes ocurrido? CONTESTO: Eso fue el día martes 03/06/03, como a las 2:00 horas de la tarde, en la guardería Vela de Coro, ubicado en el . PREGUNTA: Diga usted, que explicación le dieron las personas que lo atendieron en la guardería en cuestión? CONTESTO: Solamente me dijeron que estaba muerto”...

El 1-7-03, los bomberos: PEREZ CENTENO HENRY...

“...al llegar al sitio antes señalado, como a las dos y veinte horas de la tarde, pudimos visualizar en el interior del inmueble, un lactante menor de aproximadamente dos meses de nacido, en el interior de una cuna tipo corral, de posición decúbito ventral, sin reflejar movimiento alguna, inmediatamente procedimos a verificar signos vitales demostrando la ausencia del mismo por tal motivo se extrajo del corral en donde se encontraba y se coloco sobre una mesa del comedor a fin de aplicar maniobra de resucitación básica, una vez intentada la misma fue infructuosa. ya que el paciente no respondió a dicha maniobra, constatando definitivamente la ausencia de signos vitales; luego lo trasladamos nuevamente al sitio donde se encontraba el mismo, para esperar comisiones y dar parte a las autoridades competentes...presentaba sangramiento a nivel nasal y rigideses corporal moderada". QUINTA PREGUNTA: Diga usted, tiene conocimiento el lactante hoy occiso fue manipulado antes de que la comisión a su mando le haya prestado los primeros auxilios? CONTESTO: "creo que si, ya que para el momento que lo encontramos se reflejaba una mancha de sangre en la cuna en posición contraria a la posición en que se encontraba el lactante”...,


RODRIGUEZ NOVOA ANTONIO...

“...se encontraba un menor presentando herida por caída de altura, al llegar al sitio antes señalado, como a las dos y veinte horas de la pudimos visualizar en el interior del inmueble, un lactante de aproximadamente dos meses de nacido en el interior de una cuna tipo corral, de posición decúbito ventral, sin movimiento alguno, inmediatamente procedimos a verificar signos vitales mostrando la ausencia del mismo, por tal motivo se extrajo del corral en donde se encontraba y se coloco sobre una mesa del comedor a fin de aplicar maniobra de resucitación básica, una vez intentada la misma fue infructuosa, ya que el paciente no respondió a dicha maniobra, constando definitivamente la ausencia de signos vitales, luego lo trasladamos nuevamente al sitio donde se encontraba el mismo, para esperar comisiones y dar parte a las autoridades pertinentes... presentaba sangramiento a nivel nasal y rigides corporal moderada.” QUINTA PREGUNTA: Diga usted, tiene conocimiento el lactante hoy occiso fue manipulado antes de que la comisión a su mando le halla prestado los primeros auxilios. CONTESTO: "Creo que sí, ya que para el momento que lo encontramos se refleja una mancha de sangre en la cuna en posición contraria a la posición que en que se encontraba el lactante.”,

FARFAN LINARES ERICK RAMON...

“...se encontraba un menor presentando heridas por caída de altura, al llegar al sitio antes señalado, como a las Dos y veinte horas de la tarde, pudimos visualizar en el interior del inmueble, un lactante menor de aproximadamente de dos meses de nacido, en el interior de una cuna tipo corral, de posición de cubito ventral, sin reflejar movimiento alguno inmediatamente procedimos a verificar signos vitales demostrando la ausencia del mismo, por tal motivo se extrajo del corral en donde se encontraba y se coloco sobre una mesa del comedor a fin de aplicar maniobra de resucitación básica, una vez intentada la misma fue infructuosa, ya que el paciente no respondió a dicha maniobra, constatando definitivamente la ausencia de signos vitales, luego lo trasladamos al sitio donde se encontraba el mismo, para esperar comisiones y dar parte a las autoridades pertinentes.... presentaba sangramiento a nivel nasal... y rigides corporal moderada." QUINTA PREGUNTA: Diga usted, tiene conocimiento el lactante hoy occiso fue manipulado antes de que la comisión a su mando le halla prestado los primeros auxilios. CONTESTO: "Creo que sí, ya que para el momento que lo encontramos se refleja una mancha de sangre en la cuna en posición contraria a la posición que en que se encontraba el lactante. ",

GUERRERO MARTINEZ EDUARDO...

“...presentaba sangramiento a nivel nasal y rigides corporal moderada." QUINTA PREGUNTA: Diga usted, tiene conocimiento el lactante hoy occiso fue manipulado antes de que la comisión a su mando le halla prestado los primeros auxilios. CONTESTO: "Creo que sí, ya que para el momento que lo encontramos se refleja una mancha de sangre en la cuna en posición contraria a la posición que en que se encontraba el lactante”...

y SALAZAR FLORES OMAR...

“... se encontraba un menor presentando heridas por caída de altura”...

También ahí, el 16-9-03, fue entrevistada la ciudadana ANGULO DE LOS SANTOS ARCADIA MARIA, quien dijo ser...

“...Ayudante de limpieza de cocina en la Guardería Vela de Coro..., Zoraida quien es la dueña de la guardería Vela de Coro, me dijo que le diera el tetero al niño de dos meses de nacido de nombre (….), ya que ella se lo había intentado dar en una oportunidad y el niño no recibió el tetero, cuando yo le intente dar el tetero tampoco acepto el mismo, y luego se lo volví a entregar al niño a la señora Zoraida, posteriormente continué con mis labores de limpieza y de cocina, al medio día las maestras y las personas y las personas que están encargadas de los niños comenzaron a gritar “esta muerto el niño” “esta muerto el niño” pero mas que todo era Zoraida quien gritaba que estaba muerto...porque para el día de los hechos su persona se encontraba cuidando el niño (….)? CONTESTO: "Porque la señora Zoraida me pidió el favor". PREGUNTA: Diga usted, su persona tiene conocimiento en cuidado de niños lactantes de dos meses de nacido? CONTESTO: "No". PREGUNTA: Diga usted, la hora que se percataron que el niño había fallecido? CONTESTO: "Después del mediodía”...,


y el 17-9-03, la ciudadana SARA IRIARTE DE ANGULO, quien dijo ser...

“...Auxiliar de Guardería...me percate de que había un niño nuevo a cuidar en la guardería, pero se encontraba dormido en su corral, luego como a las 09:00 horas de la mañana aproximadamente, la señora Arcadia Angulo De Los Santos, le fue a dar un tetero y visualice que el mismo no se tomo el tetero, ya que se encontraba dormido por lo que opto acostarlo nuevamente, continuamos supervisando todo los niños y este siempre estuvo dormido, posteriormente en horas del mediodía al ver que el niño no despertaba la señora SORAIDA CARMONA lo agarro entre sus brazos nuevamente y se percato que el bebe no tenia signos”...


Por otra parte, la División de Inspecciones Técnicas del mencionado Cuerpo Policial apreció en el cadáver...

“...Equimosis en la región orbital izquierda y equimosis en ambas regiones Lumbares...Como evidencias...se colectó lo siguiente: Una sabana multicolor, impregnada de una sustancia de color pardo rojiza...se lee LOVISCOL, contentivo en su interior de un frasco con una sustancia trsalucida (sic) y una jeringa”... .

Como imputada, la ahora absuelta, el 20-11-03 rindió entrevista ante la Fiscalía,...

“...coloco al bebe en una cunita...le solicito a la señora Arcadia que labora en el preescolar que le de un tetero y yo lo reviso y me doy cuenta que el niño tiene sueño y lo vuelvo a colocar en su cuna en la misma posición, posteriormente al rato se le ofrece un tetero de jugo, yo personalmente lo sacó y le voy a dar el tetero y cuando le estoy ofreciendo el tetero de jugo el bebe no manifiesta querer tomar el tetero, el estaba soñoliento, no abrió los ojos, le cambió un pañal porque había evacuado y lo vuelvo a colocar en su cunita, allí lo mantuve y estuvimos pendiente...y observamos que el bebe estaba durmiendo, no lloraba y se mantenía durmiendo, para nosotros estaba durmiendo, como a la 1 y media de la tarde yo digo que el bebe ha dormido mucho y voy a sacarlo para aplicarle su aseo y darle alimento y fue cuando me percato que el bebe tiene problemas, lo sacó, lo sacudo y lo pongo en una mesa del comedor...tenía un color azulado...procedo a aplicarle respiración artificial, ya que soy enfermera auxiliar y el niño no responde y lo vuelvo a poner en la cuna y a pesar de los nervios procedo a llamar al 171...y en 10 minutos llegaron los bomberos...el bebe botaba por la nariz como flema y sangre”...

Riela también la experticia del levantamiento practicado al cadáver de la victima (….), “...de 2 MESES de edad”..., practicada el 3-6-03 por la Dirección Nacional de Medicina Legal del citado Cuerpo Policial, concluyéndose que...

“...la muerte fue debida a: ASFIXIA MECANICA POR BRONCOASPIRACION”...,

Y en la Autopsia practicada a dicho cadáver el 4-6-03, por la División de Anatomía Patológica de la mencionada Dirección Nacional...

“CONCLUSIONES:
“1.- Asfixia mecánica por broncoaspiración arbol traqueo-bronquial con abundante contenido blanquecino (...) 3.- Edema cerebral leve. CAUSA DE MUERTE: ASFIXIA MECANICA POR BRONCOASPIRACION”...

Por su parte, el Departamento de Microanálisis del citado Cuerpo Policial, realizó el 21-10-03, el peritaje a un “corral”, a un “...Mono, talla pequeña”..., y a un sweter, concluyéndose que...

“...Las tenues manchas, presentes en la superficie de las piezas, son de naturaleza hemática”...

Así, el 14-5-04 el Juzgado 12º de Control conoció la acusación interpuesta en contra de Fernández Blanco

“...por la comisión de uno de los Delitos Contemplado en la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, específicamente en el delito de OMISION de DENUNCIA, previsto y sancionado en el articulo 275 de la referida Ley especial”...
(...)
´ARTÍCULO 275: De la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente. “Quien estando obligado por ley a denunciar un hecho del que haya sido victima un niño o adolescente, no lo hiciere inmediatamente, será penado con prisión de tres meses a un año.
´ARTICULO 217: Constituye circunstancias agravante de todo hecho punible a los efectos del calculo de la; pena, que la victima sea niño o adolescente.´,


delito por el que también se querella el padre de la criatura, (….), el 13-10-04. Vale decir que en la oportunidad de la celebración de la Audiencia Preliminar celebrada el 20-10-04, por ante el Juzgado 12º de Control de este Circuito, la Fiscalía acusadora promovió “nuevas pruebas” en contra de la acusada y querellada. Así, realizada dicha Audiencia el Tribunal de Control ...

“...de conformidad con lo establecido en el artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual establece: ´ Hasta cinco días antes del vencimiento del plazo fijado para la celebración de la audiencia preliminar, el Fiscal, la victima, siempre que se haya querellado o haya presentado una acusación particular propia, y el imputado...´, declara extemporánea”...

las nuevas pruebas promovidas por el Ministerio Público; y tampoco admitió “...el escrito de acusación”..., refiriéndose a la querella mencionada. Así, admitiéndose la acusación fiscal, la causa pasó a juicio.

De allí que, inicialmente, el juicio se llevó a cabo ante el Juzgado 8º de Juicio de este Circuito, en el cual, el Ministerio Público “...de conformidad con lo establecido en el artículo 108 numeral 4º del Código Orgánico Procesal Penal procede a hacer una ampliación de la acusación, por...HOMICIDIO CULPOSO”..., delito por el que entonces fue condenada la acusada en sentencia publicada el 4-2-05; la que, apelada, fue anulada por la Sala Nº 8 de esta Corte, ordenando la repetición del juicio. Vale decir que la motivación para anular, en el fallo de esta Corte fue que en el fallo condenante no se...

“...puede inferir las circunstancias fácticas reconstruidas por el Juez Octavo en funciones de Juicio de este Circuito Judicial Penal, para arribar a la sentencia condenatoria por el delito de Homicidio Culposo”...

y es por ello que “...se declara CON LUGAR la apelación ejercida”...y eso es lo que se dispone en el fallo en cuestión; y, sin disponerlo, pero si en la motiva de la decisión de esta Corte, la mencionada Sala 8 advirtió...

“Esta alzada colegiada en uso de sus facultades legales pasa a hacer advertencia a las partes del presente proceso y al juez a quo en el sentido que el juez 8 de primera instancia en función de juicio de este circuito judicial penal, realizó cambio de calificación jurídica de conformidad con el artículo 350 del Código orgánico Procesal penal del delito de Omisión de denuncia, previsto y sancionado en el artículo 275 de la Ley Orgánica de Protección del Niño y del Adolescente el cual tiene estipulado una pena de 3 a 1 año, y por el cual se acuso formalmente a Zoraida Angelina Fernandez Blanco a Homicidio Culposo tipificado y penado en el artículo 411 del Código penal el cual tiene atribuida una pena de 6 meses a 5 años, conforme a las reglas que definen la competencia debe ser conocido por el tribunal de juicio unipersonal la calificación atribuida por el juez a quo luego de la modificación a homicidio culposo debe ser conocida por el Tribunal Mixto.
“Tal situación de incompetencia debió ser formulada por cualquiera de las partes del proceso o advertidas de oficio por el propio juez, quien conforme al artículo 363 del Código Orgánico Procesal Penal se encuentra limitado para el cambio de la calificación jurídica o a la imposición de penas mas graves a sus propias competencias, por lo que evidentemente le estaba prohibido condenar por homicidio.
“En consecuencia se exhorta al juez 8 de juicio de este Circuito Judicial Penal, al abogado Luis Enrique Santana Marciales y a los Fiscales 104° y 104° auxiliar del Ministerio Público a estar atentos o estas situaciones que impiden el normal desarrollo del Proceso.
“Evidenciándose que se violento el principio del Juez natural contemplado en el artículo 49 ordinal 4° de la Carta fundamental el artículo 7 y 532 del Código Orgánico Procesal Penal relativo a las funciones jurisdiccionales”

II. DEL JUICIO ORAL Y PÚBLICO.-

El 10-10-06 se inició por ante el Juzgado de la recurrida, cuya acta refleja lo que en él ocurrió. Ahí la acusada expuso que no iba...

“...a declarar me acojo al Precepto constitucional”...

De allí que el acta del juicio refleja lo que depusieron los citados bomberos: Farfan, Rodríguez y Pérez. Pero también refleja lo que siguió acontenciendo en el juicio en cuestión, acta ésta suscrita tanto por el Tribunal como por las partes, en la cual, extractada, se lee...

“...Se ordena el ingreso a la sala de la ciudadana GARCIA DE GOMEZ, ENEROLISA...natural de Republica Dominicana... Profesora en Educación Preescolar...después de la una de la tarde escucho unos lamentos conversaciones de los empleados, me asomo veo a la señora Zoraida que manifestaba, esto no me puede estar pasando a mi...cual es su relación con la señora Zoraida en es tiempo? "Que relación se puede esperar de un empleado que cumpla con su deber ser" ¿Diga Usted, usted era empleada de la señora Zoraida? "En los dos turnos" ¿Diga Usted, la señora Zoraida era la dueña de la institución? "Si...vé a menudo a la señora Zoraida? "Si" ¿Diga Usted, actualmente que relación tiene con la señora Zoraida?..., enemigas no podemos ser...Ella dijo dios eso no me puede estar pasando, creo que el niño falleció" ¿Diga Usted, la señora Zoraida tiene conocimiento para atender estos niños? "Ella era enfermera...es la directora de la Institución, orientar a la persona que esta en la cocina, en el cuido del niño, observación y cuido del niño ella esta en todo" ¿Diga Usted, quien se encarga del cuido de los niños de dos años de nacido? "Sara, Arcadia, la señora Zoraida" ¿Diga Usted, cual es la labor de la señora Arcadia? "A veces limpiaba... cual es la función del señora Arcadia? "Limpieza"¿Diga Usted, a parte de la función de Arcadia en la guardería? "Limpiaba los salones" ¿Diga Usted, la señora Sara? "Al cuidado de niños, de los tres años, de un año, 15 meses...se ordena el ingreso a la sala de la ciudadana: DELFIN LARA DAMARY...medico Forense..."Ratifico el informe levantado por mi estaba de guardia ese dia, me traslade a una guardería, había un niño sin signos vitales de dos meses de edad, sobre una cunita estaba de ladito lateral izquierdo...niño, signos deficiencia respiratoria...asfixia mecánica bronco respiración, producto de una función de las vías, el paciente se taparon las vías respiratorias, y por eso fallece, los niños no manejan los reflejos, cuando una persona siente un problema de las vías respiratorias, la glotis se abren cuando nosotros hablamos, se cierran al momento de ingresar alimento, a veces sucede esto, factores externos no hubo ninguno, pienso el reflejo mal manejado por el lactante y como ellos están dormidos, puede ocurrir dormido, a veces están despiertos, si hay reflejo pueden controlarse, realmente si al momento en que ocurre el bronco respiración, se pueden hacer maniobras, si se tapan las vías respiratorias, con los alimentos que pueda toser y expulsarla y en este caso quedaron ahí esta es la causa de muerte...¿Diga Usted, Enfriamiento cadavérico parcial falleció a las nueve y treinta de la mañana? "Es un estimado de tres horas de fallecido" ¿Diga Usted, Usted lo vio como las tres de la tarde? "Si el deceso fue las 9 de la mañana, lo normal pasan tres horas, tres horas y media, presentan lividez...La glotis se cierra automáticamente, como ellos están tan pequeños no lo manejan como nosotros los adultos, puedo decirle que se tiene que tener mas cuidado...el niño falleció a las nueve de la mañana, nos podría indicar el tiempo de lividez "Lo vamos a ver mucho mas de cuatro horas, le damos un estimado dependiendo de lo congestionado que se encuentre ese momento de trasladarnos al sitio" ¿Diga Usted, puede suceder el fallecimiento a la ingesta el alimento? "Si el niño tiene alguna dificultad para ingerir la alimentación, hay alimentos en el estomago, se puede devolver y contra fluido, puede suceder esto" ¿Diga Usted, aun si la ingesta fue en horas nocturnas? "El vaciamiento gástrico sucede mas de dos horas, pasa al intestino delgado, al intestino grueso, presumo que había comido temprano cuando uno opera a un paciente tiene que estar en ayunas para evitar esto, que no haya vaciamiento gástrico....se ordena el ingreso a la sala del ciudadano ANGULO CABANA JOSE...y expuso: Eso fue un 3 de junio del 2003, a las siete de la mañana le da comida al bebe leche materna, yo estuve jugando con el toda la mañana, estaba en perfecto estado de salud, mi esposa le saca los gases, lo llevaron a la guardería vela de coro, 8 y 15 de la mañana, se le informa a la señora Zoraida que había comido y que había que terminarle de sacara los gases, en el transcurso de la mañana mi esposa hace de dos o tres llama a la señora Zoraida le indico que el niño había comido y que el bebe esta bien, mi pregunta es si el bebe muere a las nueve de la mañana, los muertos no comen, si la medico forense dice que murió por bronco aspiración, ella pudo evitar esa muerte, con respecto que si murió a las nueve hubo un acta policial que dijo a las once y yo me encargue de llevarla para que la rectificaran, cuando en la audiencia pasada y se le pregunto cuanto tiempo podía ocurrir, quien atendió a mi hijo alas cinco de la tarde, con respecto a si el niño estaba enfermo completamente falso, uno lo tiene que llevar mensualmente al medico y le indico el medico LOVISCOI, si es el caso de mi esposa no le saco los gases ese es su trabajo mi hijo es el que se da cuenta y se encontró la sabana encharcada de sangre, el ingresa a las clases, mi hijo fue a buscar a un vecino a Richard, llega cinco minutos mas tarde y le dice que espere, el se va y con la duda sigue insistiendo, y cuando la señora le dijo había muerto un bebe y el le dice que el bebe estaba muerto y es de un amigo mío, a mi juicio no debieron haberlo hecho. Es todo Pregunta la ciudadana Juez del Tribunal: ¿Diga Usted, Como llega a esa guardería? "Mi esposa tenia que trabajar y conseguimos esa guardería, nos pareció buena la oferta y lo dejamos ahí" ¿Diga Usted, cuando llevaron al niño a la guardería? "Ese primero y ultimo dia" Se le cede la palabra a la Fiscalía: ¿Diga Usted, se encontraba jugando con su bebe y le estaban dado la teta y 8:30 de la mañana su esposa se lo entrego en la guardería a la señora Zoraida ella es la directora de la guardería? "Por el panfleto creo que si" ¿Diga Usted, Cuando su esposa lo lleva a allá tenia conocimiento si ahí cuidaban a niños de meses de esa edad? "No se decirle si era el único o no, tengo entendió que la señora encargada de la limpieza llamada Arcadia le fue a dar tetero a las doce del mediodía" ¿Diga Usted, su esposa le manifestó que había llamado al preescolar? "Si que había comido ya las dos de la tarde había llamado su esposa" ¿Diga Usted, Que le indicaron a las dos de la tarde a su esposa? "Que todo estaba chévere, estaba bien como a las dos y cinco llama Joel" ¿Diga Usted, Como se entera que su bebe le había fallecido? "Un señor que me dijo vénganse rápida a la guardería ha sucedió una tragedia, llegaron los bomberos la policía metropolitana" ¿Diga Usted, cuando se traslada a la Guardería que le indicaron? "A Milangela la llamaron a esa hora y cuando llega a allá es cuando me llaman a mi" ¿Diga Usted, Cuando usted lo ve estaba cambiando? "Recordar en este momento como estaba vestido no recuerdo, estaba fresquito, votaba gotas de sangre, estaba frió" ¿Diga Usted, Quien le dijo que el niño estaba bañado de sangre? "Joel mi otro hijo" Defensa: No hay preguntas: Tribunal: No hay preguntas. Se ordena el ingreso a la sala de la ciudadana LONGA FRANCO MILANGELA...y expuso: "3 de junio del 2003, fui a la guardería antes de llevar al niño, fui a hablar con la señora antes de llevarlo, tengo un hijo de 11 años, y el bebe empezó ese día yo lo dejo a las 8 y 15 de la mañana., se lo entrego a ella, el niño estaba con su chupón; me dijo que todo estaba bien que me quedara tranquila, le lleve la almohadita, y le dije todo lo que había en el bolso, le lleve el corral, me fui a trabajar llame como a la diez y pico de la mañana y me dijo que todo estaba bien, que el niño estaba durmiendo, yo cuando le entregue el niño a ella le había dado teta y le había sacado los gases, yo me quede tranquila en mi trabajo confianza en lo que me dijo, llame como las dos de la tarde esa fue mi segunda llamada creo que hice otra no recuerdo, y llame a ver si mi hijo había ido a tareas dirigidas, me atendió una persona que mi hijo no había asistido a tareas dirigidas, llamo como las dos y quince y el me dice que Joel había ido y que el otro estaba durmiendo, cuando me llaman de la guardería como los cinco minutos, y me dijeron que paso y me dijo la persona que me atendió y exijo que me pasen a la señora Zoraida y ella me dice que me fuera, cuando entro el niño estaba acostado con el suéter rojo, estaba votando sangre por la nariz, yo lo agarro, el niño estaba con los labios apretados, cuando le agarre las manos estaba frió, me pregunte que había pasado a mi hijo, no tenia palpitaciones, no me dieron explicación de nada, revise que había pasado, pensé que el niño se había caído, todavía no esta claro, estaba votando sangre no había respuesta como ahorita, el niño es muerto, estaba fresco peinadito, me lo quitaron lo acostaron en el corral ahí le pregunte a ella y no hubo explicación alguna, la gente de la policía hablo conmigo, para mi hubo descuido total, si yo lame varias veces, no revisaron al niño si el niño comía, ella manifestó que tenia 8 personas especializadas, yo quisiera que esto se aclare cuando Joel se escapa avisarme es cuando ella me llama, entregue a un niño sano. Es todo. La ciudadana Juez interroga: ¿Diga Usted, El niño tenia gripe le habían recomendado Loviscol? "Si". Se le cede la palabra a la Fiscalía: ¿Diga Usted, que días antes de llevar a su bebe para hechos algunos tramites para la admisión del niño en esa guardería? "Si fui atendida por la señora Zoraida, me indico la mensualidad, las fotos, partida de nacimiento" ¿Diga Usted, le llego a exigir una constancia de niño sano? "Creo que si "¿Diga Usted, la señora Zoraida le indico algún tipo de experiencia? “Si que tenia tiempo cuidando niños, como maestra y yo le creí” ¿Diga Usted, en el manejo de esos niños le indico? "En ese momento habían cuatro lactantes mas que yo los vi, ella los aceptaba bien chiquiticos" ¿Diga Usted manifiesta que deja a su hijo de 8 y 10 a 8 y 15 por quien recibido el bebe? "Por ella, que le terminara de sacar los gases, le entregue su ropa" ¿Diga Usted, Le llego a indicar a la señora Zoraida que en el bolso había LOVISCOL, para suministrar al niño? "Si por prevención" ¿Diga Usted, Usted le dio el pecho maternal? Como las siete de la mañana y se lo manifesté a ella, y que le terminara de sacar los gases" ¿Diga Usted, le entrega el niño a la señora Zoraida? "El estaba medio dormidito y chupando su chupón" ¿Diga usted, cuantas veces usted lo alimentaba? "Los bebes comen cada tres o cuatro horas" ¿Diga Usted, le llego a indicar esto a la señora Zoraida que le daba cada tres horas la comida? "Si se lo indique" ¿Diga Usted, a que hora realizo la primera llamada a la guardería? "Diez y tanto de la mañana" ¿Diga Usted, Las otras llamadas a que hora? "Creo que hice tres llamadas, como las dos y cinco minutos llame para hablar con Joel" ¿Joel le llego a indicar como estaba su hijo? "Que Alejandro estaba cerca y que vio algo raro en el niño acostado, y cuando se acerco y es cuando ella se acerca al niño, Joel dice que había sangre y ella dice me volvió a pasar y Joel decide salir de ahí y ella se retira con el niño Alejandro con otra roja estaba peinado" ¿Diga Usted, A que hora llega a allá? "Dos y Pico 2 y 30 "¿Diga Usted, estaban los bomberos? "Los funcionarios y bomberos" Es todo se ordena el ingreso a la sala del menor (….), de 14 años de edad, de profesión u oficio estudiante, de estado civil soltero, de cedula de identidad N° V-20.363,075, a quien no se le toma juramento de ley en virtud de que es menor de quince años, seguidamente expone: Yo me encontraba en mi casa cerca de la guardería el dio 3 de junio de 2003, yo me sentía mal del estómago, yo baje a las dos de la tarde, toque el timbre luego me abrió la señora Zoraida, en so me hablo y me dijo que entrara me senté con unos compañeros, luego revise a mi hermano y una señora lo levanto y en eso tenía la cara llena de sangre y empezó a llamar la señora Zoraida, y ella estaba asustada y desesperada y me dijo que no me podía ir, y me escape busque a un vecino cerca de la casa y después vamos a la guardería y mi hermano estaba cambiando y bañado, Zoraida tenia una machita en la camisa el vecino mío quería saber que pasaba y no lo dejaban pasar después de eso llego mi mama y pregunto por el niño y empezó a llorara. Es todo. Fiscalia: ¿Diga Usted, recuerdas la fecha que sucedieron los hechos? "Junio del 2003" ¿Diga Usted, Joel te encontrabas en tu casa ibas saliendo para las tareas dirigidas a que hora saliste de tu casa? "Dos de la tarde" ¿Diga Usted, a que hora llegaste? "Dos minutos dos ya que queda a una cuadra" ¿Diga Usted, quien te abre la puerta? "La Señora Zoraida" ¿Diga Usted cuando vez tu al niño? "En dos minutos yo estaba atrás sentado y el estaba acostado boca abajo y tenia la cara llena de sangre" ¿Diga Usted, Quien cargo al niño? "Arcadia y ella lo soltó" ¿Diga Usted, que hiciste después? "Me escape porque ella me decía que me callara" ¿Diga Usted, Que hizo la señora Arcadia y le dice a la señora Zoraida? "Lo agarro y el niño estaba lleno de sangre y cuando regrese estaba cambiado, estaba limpiecito, una franela y un pañal" ¿Diga Usted, ya estaban los funcionarios bomberos? "Cuando llego mi mama llego los bomberos y luego es que llega los policías. Es todo.”

En este momento es que, entonces, el 18-10-06, fue que la Fiscalía expuso...

“...Solicito el posible Cambio de Calificación Jurídica de Omisión de Denuncia a Homicidio Culposo, previsto y sancionado en el articulo 411 del Código Penal (Derogado), ya que hay suficientes elementos como impericia, inobservancia, negligencia. Es todo”...


En el Acta del Juicio se evidencia que el efecto procesal que se derivó de la anterior solicitud fue que, de seguida, de parte de...


“...la Defensa solicita el derecho de palabra y expone: Rechazo dicha calificación jurídica que acaba de presentar el Fiscal del Ministerio Publico, el tuvo su oportunidad legal y este no es la etapa para hacer cambio de calificación jurídica, solicito sea declarada sin lugar dicha petición ya el delito por el cual se acuso es de Omisión de Denuncia previsto en la Ley Orgánica Para la Protección del Niño y del Adolescente. Es todo;


Y de parte del Tribunal...


“...Seguidamente la ciudadana Juez toma la palabra y expone: Este Tribunal se pronunciara en relación a las exposiciones realizada por las partes, en la siguiente audiencia como punto previo. Es todo. Acto seguido la ciudadana Juez es informada por la ciudadana Secretaria que no se encontraban presentes mas testigos ni expertos, para ser evacuados en esta Audiencia razón por la cual, este Juzgado Vigésimo Séptimo de Primera Instancia en Funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del Area Metropolitana de Caracas, le solicita al Fiscalía del Ministerio Publico que deberá citar a los testigos y expertos así como lo hará también este Tribunal. Y en consecuencia, se acuerda Suspender por la complejidad el presente acto para su continuación el día Lunes Veintitrés (23) de Octubre de 2006, a las Dos y Treinta (2:30) horas de la tarde, las partes quedan notificadas de conformidad con lo establecido en el artículo 175 del Código Orgánico Procesal Penal, se insta al Fiscal del Ministerio Publico a los fines de que se haga comparecer a los testigos que deben estar presente en este acto, asimismo este Tribunal ordena librar las respectivas citaciones de los testigos correspondientes.. Se deja constancia que dicho acto culminó siendo las Dos y Quince (2:l5) horas de la tarde. En la ciudad de Caracas, en el día de hoy, Lunes Veintitrés (23) del mes Octubre del año dos mil Seis (2.006), siendo las Tres y Veinte (3:20) horas de la tarde oportunidad fijada por este Tribunal de Juicio del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas y luego de un lapso prudencial de espera, para que tenga lugar LA REANUDACION y CONTINUACIÓN DEL JUICIO ORAL Y PÚBLICO en la Causa signada bajo 27-U-306-05, nomenclatura de este Tribunal, en la causa seguida en contra de la acusada ZORAIDA ANGELINA FERNÁNDEZ BLANCO, (quien se encuentra en libertad) estando en la Sede del Palacio de Justicia en Sala Oeste piso 5, la Ciudadana Juez DRA. RACELYS SALAS VISO solicita a la Ciudadana Secretaria del Tribunal Abg. ETEL POLO, verificara la presencia de las partes que deban intervenir en el presente juicio oral y público, comunicándole la Secretaria a la ciudadana Juez que se encuentran presentes el Ciudadano; Fiscal Centésimo Cuarto (104°) del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, DR. JHONNY JOSÉ GONZALEZ RAMÍREZ la Acusada ZORAIDA ANGELINA FERNÁNDEZ BLANCO quien se encuentra debidamente asistida por el DR. LUIS ENRIQUE SANTANA MARCIALES, Abogado en ejercicio de este domicilio. Se procedió a Puertas abiertas de conformidad con lo establecido en el Artículo 333 del Código Orgánico Procesal Penal Advirtiendo a las Partes presente sobre la importancia y significado del presente juicio igual forma le señala a las personas presentes que deben guarda respeto, compostura, silencio en la sala y que cualquier desacato o indisciplina será corrido conforme a la ley. Acto seguido la ciudadana Juez Procede a dar un breve resumen de lo efectuado en la audiencia de fecha Miércoles Dieciocho (18) de Octubre del año 2006 de conformidad con lo establecido en el articulo 336 del Código Orgánico Procesal Penal, DECLARA LA CONTINUACIÓN LA RECEPCIÓN DE LAS PRUEBAS Y EL DEBATE de conformidad con lo establecido en el Articulo 353 del Código Orgánico Procesal Penal”...


Así, el resto del juicio, según el Acta en cuestión, extractada, transcurrió con la comparecencia del testigo...


“...ARTEAGA ROSALES RICHARD..."Eran como las dos de la tarde me encontraba reparando mi casa cerca de la guardería cuando llego Joel y le pregunte que pasaba, y me dijo que su hermano estaba muerto y le dije que fuéramos a ver, la guardería que queda como a 100 metros y cuando llegamos la señora no me dejo entrara, y luego me hizo pasar y me dijo que el niño estaba muerto, luego nos dirigimos a llamar a la mama del niño, cuando llegamos arriba estaban los bomberos. Es todo. Fiscalía: ¿Diga Usted, Recuerda la fecha y hora que sucedió el hecho? "No recuerdo" ¿Diga Usted, A que hora fue ese hecho? "Dos, Dos y Cuarto de la tarde" ¿Diga Usted, A que distancia estaba que usted estaba reparando su carro de la guardería? "Cien ciento Cincuenta metros" ¿Diga Usted, Que podríamos decir una cuadra dos cuadras cuantas? "Una cuadra" ¿Diga Usted, Le llego a atender alguien en esa guardería? "Si la señora y me dijo que todo estaba bien y nos dejo entrara y luego salió y nos dijo quien el niño estaba muerto" ¿Diga Usted, Como a que hora llamo a la señora Milangela? "Como a las dos y cuarto...sea conducida a la sala, la Dra. LENIS JOSEFINA ROJAS...Medico Anatomopátologo..."Ratifico la firma como mía la hora de realizar una autopsia...cuando hay una muerte como en este caso, una obstrucción de las vías respiratorias, cuando falta oxigeno del cuerpo...abundante liquido expuso, estaba obstruyendo las partes principales, a nivel de los pulmones estaba un puntillaje, leve, cuando hay falta de oxigenación, pequeños puntitos esto es consecuencia de falta de oxigenación...conclusión asfixia mecánica por bronco aspiración por abundante liquido blanquecino...La causa de muerte asfixia bronco aspiración, puede ser en este caso que es un bebe, esto es si se quiere, es frecuente en los lactantes, son muy bebecitos, se pueden ahogar con lo que la persona llama buches, hay que sacarle los gases, evitando que quede ese contenido, cuando el bebe trata de expulsar y por no tener la suficiente fuerza, puede asfixiarse el mismo, como puede suceder con moco, flema, obstrucción alimento sólido, con una moneda en niños mas grandes, a nivel de los niños, es la mas sensible mas delicados, por contenido alimentario en los niños es mas susceptible, por flemas y contenido alimentario... había trascurrido mas de dos horas...bronco aspiración por exceso en este tipo de lactante como sucede eso a menudo? "Lo digo por los casos en bebe muy pequeños, dos meses, tres cuatro meses, acuestan al bebe, no tiene el cuidado necesario, el bebe en ese momento trata de incorporarse no conseguí ayuda viene el buche no tiene suficiente fuerza, sin animo de estar estableciendo nada y pasa en fracciones de segundo, hay que estar pendiente" ¿Puede suceder en cualquier tiempo? "Al momento de ser alimentado, "¿Este bebe había sido alimentado? "Tenia liquido blanquezco, era alimento... ¿ Las secreciones que tanto afecta, tenia gripe? "Las asfixias mecánicas se pueden efectuar por contenido de alimentos, por flemas, pueden funcionar como canal de obstrucción" ¿La asistencia de medicamento el loviscol es un medicamento es un expectorante? "Es un expectorante...Acto seguido la ciudadana Juez DAR POR CONCLUIDA LA RECEPCIÓN DE LAS PRUEBA Y seguidamente LE DA INICIO A LAS CONCLUSIONES concediéndole la palabra al Ciudadano, Fiscal del Ministerio Público, para que exponga oralmente sus Conclusiones En forma oral concediéndole un lapso de Diez (10) minutos a cada una de las partes cediéndole la palabra al Ciudadano Fiscal del Ministerio Público quien expone...el Ministerio Publico considero un posible cambio de calificación jurídica, de Homicidio culposo del niño como dos meses de edad, en esta mismas sala desfilaron en este espacio dieron fe de lo que plantea el Ministerio Publico la hora en que llamaron a los Bomberos, la Policía al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas y algo muy importante sucedió aquí, la data de la muerte el Medico Forense hace el medico externo y el Anatomopátologo, fue muy claro al decir a las nueve horas de la mañana, el niño fue llevado a la guardería a las ocho y quince días antes había pactado con la directora del preescolar sin pedir constancia de niños sano se comprometió al ciudadano de este que fue demostrado que no fue así que lo hizo, metió el niño en la cuna, y la mama le dijo que el, niño había comido y que tenia que sacarle los gases, lo descuido y se acerco al corral y lo meto ahí y lo dejo ahí contemplándolo y supuestamente dormido y no lo estaba, había un margen de error de tres horas de igual manera se pregunta el Ministerio Publico tuvieron el cuidado debido para cuidarlo, había personas capacitadas para el cuidado, aunque una de las señoras, manifestó que la señora Zoraida, es enfermera, le suministro la señora Zoraida los cuidados que tenia que hacer la señora Zoraida, y fue demostrada y un niño que tenia dos meses de nacido que podía tener en su mente que lo cuidaran, la impericia es un acto de no hacer, porque no contaban con el personal adecuado, para cuidar a los niños de dos meses, de repente era la primera vez que tenían un niño de esa edad, la señora Zoraida se comprometió con la señora Milangela, cuando llega al preescolar, el niño existía y cuando lo levantaron estaba muerto, y a los 20 minutos comenzaron las llamadas, quienes hicieron los mas humanamente posible, sin embargo le hicieron resucitación con resultado negativo, después lo evaluó el Medico Forense con error aproximado, que margen de error, pude ser de tres horas, en el transcurso de la once de la mañana las tres de la tarde, manifiesta la señora Elenorisa, que la señora Arcadia hacia las funciones de cocinera, limpiaba y veía al niño, son las características de un preescolar, también podemos alegar que la señora Elenorisa son muy grandes amigas, una es empleada y otra empleadora, lo mas importante es la declaración que hace la señora Milangela, hace unas cuatro llamadas y le dijeron que su hijo estaba en perfecto estado, una a las diez una a las once y a las dos de la tarde llama para ver si había llegado su hijo Joel manifestando la misma que no había llegada y posteriormente otra llamada y le dijeron que el bebe estaba fallecido, en el transcurso del juicio oral y publico, se manejo el homicidio culposo, esta señora Fernández, no tenia la capacidad de atender a el bebe, acepto el reto y lo cuido, pero no lo cuido se limito a dejar al bebe en el corral no cual era las intenciones, una por las tareas dirigidas de su hijo y por el salario de su bebe, el Misterio Publico probo una responsabilidad, escuchamos, Medico Forense, que tiene casos de bebes de esa edad, por Bronco Aspiración es el cuido de esos niños, lo dice como madre y como medico, que es simplemente que ellos mismos pueden ahogar como se evita eso un simple ciudadano el niño (….) no corrió con esa suerte, tendría tres Años u cuatro años, todavía hay una familia llorando, que se preguntan que hicimos nosotros, que lo hicieron con tanto amor, la defensa se encargo de alegar, si estaba enfermo, si había comido, cual era la responsabilidad de que la señora Zoraida, hay un posible cambio de calificación jurídica, hay una omisión de hacer, ciudadana Juez para terminar el Ministerio Publico una vez que probo porque esta señora se le debe aplicar el cambio de calificación jurídica que probo bajo el cambio de calificación jurídica, en el delito de Homicidio culposo, establecido en el articulo 411 del Código Penal, pido que la decisión que haya que dictar sea por homicidio Culposo, el que ha probado el Ministerio Publico esa decisión debería ser así. Es todo. Acto seguido se le cede la palabra a la Defensa Privada quien expuso “Escuchada la exposición de la Fiscalía del Ministerio interpuso una denuncia por el delito de Omisión de Denuncia establecido en el articulo 275 del La Ley Orgánica Sobre la Protección del Niño y del Adolescente, por que el ciudadano Fiscal presento la acusación, donde esta la omisión de denuncia con la sola comparecencia de los funcionarios, por la sola llegada de los organismo, atendieron el llamado, la ciudadana Zoraida Fernández, si comunico al 171 comunico que había sucedido un hecho muy particular, por cosas del destino, el primer dia que había ingresado a la guardería, había asistido el primer dio su hijo a tres dirigidas, el primer dio de ingresar el niño, se le entrego el niño en horas de la mañana, se le manifestó la señora Zoraida que el niño había sido alimentado, a las diez la señora Zara ida le había dicho que todo estaba normal, la señora Elenorisa, dice que tuvo conocimiento de cuidar niños de dos años a cuatro años, ella manifestó que el niño estaba en perfecto estado, si la señora Zoraida no puede estar tranquila de saber que el niño había fallecido, la muerte del neonato pudo haber ocurrido, con la fecha de la muerte en el momento que ingreso y ese ínterin dos, dos y quince de la tarde, que efectivamente la señora Zoraida, tomo el teléfono para llamar, ahí no hay omisión ciudadana Juez, las personas que comparecieron, funcionarios, policías, ninguno señalo responsabilidad a la señora Zoraida, el leonado el niño (…) era que el estaba en el corral, debo presumir que la señora Zoraida iba a hacer todo lo necesario para el cuidado del niño, cabe destacar que la muerte fue súbdita, lo que ocurrió al niño Longa que ocurre a muchos niños, de estudios realizados, los niños tez oscura de nuestra raza, mueren con caso atípicos, suceden los casos con frecuencia, presento flema alimentación con esto quiero llegar a que es responsabilidad de la señora Zoraida, ella tenia que culcar al niño para ver si el niño tenia una enfermedad, la señora Zoraida tiene 10 u 15 años con la guardería, ella no planteo que su hijo estaba enfermo cuídemelo como enfermera y no como guardería, no había ningún tipo de inconveniente, indudablemente es una circunstancia debo decir el levantamiento cadavérico, pone hora aproximada de nueve de la mañana, pero manifestó que no tenia los instrumentos necesarios para precisar, acto seguido la persona que acaba de salir de esta sala, manifiesta que el protocolo no se practico ala hora, no hay congruencia y fue practicado en un lapso de 24 horas la persona que practican el levantamiento cadavérico, y el protocolo de autopsia, el niño no fue alimentado por la señora Zoraida Fernández, las expertas fueron cuidadosa al exponer en esta sala, me llama la atención que el ciudadano de conformidad con lo establecido 351 del Código Orgánico Procesal Penal, ciudadana Juez en esta sala a través que usted tomo el caso, ninguna de las personas que vinieron todos fueron muy cuidadosos, ocurrida la muerte llamaron a los Órganos encargados de los, inculpo la ciudadana Zoraida Fernández, que había fallecido por responsabilidad de la señora Zoraida, que estábamos en presencia de Homicidio Culposo, en fecha pasada, rechace lo referido, por no haber elementos contundentes, la declaración de la señora Enerolisa no es para responsabilizar a señora Zoraida, después del mediodía cuando se encontraba en la parte de atrás escucho lo gritos, que el niño había fallecido, en voz alta todo estaba normal, la señora Zoraida debe ser eximida de la acusación, demás esta decir que no quedo demostrado en lo debatido en este juicio la responsabilidad de mi patrocinada, la señora Zoraida tiene 3 años presentándose, no posee antecedentes penales, yo pregunte si la guardería seguía funcionado, quiero que entiendan que no ocurrió por responsabilidad de la señora Zoraida Fernández, al momento decir sea Absuelta la señora Zoraida, por el delito de Omisión Denuncia y Homicidio culposo. Es todo. Acto seguido la ciudadana Juez le pregunta a las partes si van hacer uso del derecho a Replica “Fiscalía: "Vistas las conclusiones que interpone la defensa el Ministerio Publico observa errores inobservancia de la defensa el Ministerio Publico interpuso una acusación por el delito de Omisión de la Denuncia, lo que trae a colación, para comprobar el delito interpuesto por el Ministerio Publico de igual manera,. La posibilidad de ampliación de mi acusación que modifica la acusación que había presentado, hay nuevos hechos por los testigos que acudieron en esta sala, 351 del Código Orgánico Procesal Penal, ahora bien en su conclusión la defensa manifiesta que la señora Enerolisa, esta señora manifestó lo vio tranquilo, estaba dormido, como sabia ella que estaba dormido ella no era la persona encargada del cuidado del bebe, manifiesta que el niño falleció a las dos de la tarde el medico Forense pido haber un margen de error de tres horas, si es como dice la defensa lo cuidaron, a esa hora lo llegaron a ver, trataron de evitar el fallecimiento del niño Alejandro, lo vieron a las doce, a la una yola señora Zoraida lo recibió, eso le puede ocurrir a niños de tres meses, dos pero con el debido cuidado se evita, ese es el cuidado que debía tener el único niño en el plantel de esa edad, la defensa no pude decir que eso le ocurre a niños de esa edad, cual era la posición al momento de hacer, Cuidarlo, no debió haber fallecido si le había tenido el cuidado correcto, escuchamos en esta sala a la médico Anatomopátologo, con decenas de muertes indico que no hubiera pasado si hubiera tenido la atención adecuada, es por eso, que se indica la data de la muerte, esos son nuevos hechos, el Ministerio Publico solicita el cambio de Calificación Jurídica, hay una duda razonables, para la defensa que para defensa es un caso especial, que a cualquiera le pasa, es un niño de cuatro meses le puede suceder lo mismo, como no le sucede con el cuidado, ahora estuviera en la casa de la señora Milangela, lleno de juguetes, estamos aquí, por el no hacer, al demostrar la responsabilidad la decisión que ha de dictar ciudadana Juez es Condenatoria Es todo. Defensa: "El ciudadano Fiscal basa su acusación con premisas, las personas que pasaron por esta sala responsabilizaron a la señora Zoraida de la acusación, solicito, sea absuelta por los delitos que acusa el Ministerio Publico. "Es todo. ". ACTO SEGUIDO SE DECLARA CERRADO EL DEBATE”...


Finalmente, el Tribunal se pronunció...


“...valorando según su apreciación y máximas de experiencia las pruebas producidas y los alegatos de las partes, traídos al debate oral y publico y de conformidad a lo establecido en los artículos 22,64,173,175,177,361,365 Y 366, Todos del Código Orgánico Procesal Penal, Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley emite los siguientes pronunciamientos. Primero: DECLARA NO CULPABLE a la ciudadana: ZORAIDA ANGELINA FERNÁNDEZ...En la comisión del delito de: OMISIÓN DE DENUNCIA”...


II.- LA MOTIVACION DE LA RECURRIDA.-

“...previo a evacuar la ultima testimonial de la Médico Forense anatomopátologo LENY ROJAS, el fiscal solicito cambio de calificación jurídica a HOMICIDIO CULPOSO, previsto y sancionado en el artículo 411 del Código Penal vigente para el momento de sucederse los hechos, por lo que el tribunal se reservó estimar o no en la definitiva al emitir la sentencia correspondiente, dando a la defensa y la imputada la posibilidad de prepararse para la defensa si lo estimare competente, quien alego extemporaneidad. En las conclusiones, una vez culminadas y evacuadas las probanzas, el fiscal insistió en el cambio de calificación jurídica y la defensa en la inocencia de su representada.
(...)
“...la médico forense DRA. DELFIN LARA DAMARY...no observó signos de violencia en el niño, si signos deficiencia respiratoria, inmediatamente ordenamos el traslado a Medicatura Forense, cuando el medico patólogo revisó las lesiones internas, encontró asfixia mecánica por bronco respiración, producto de una función de las vías, al paciente se le taparon las vías respiratorias, y por eso fallece, los niños no manejan los reflejos, y de esta edad menos, cuando se presenta un problema de las vías respiratorias, la glotis se abre al hablar, y se cierran al momento de ingresar alimentos, a veces sucede esto, a preguntas del tribunal claramente expreso que factores externos no hubo ninguno, afirmo que el reflejo mal manejado por el lactante y como ellos están dormidos, puede ocurrir dormido, si al momento en que ocurre el bronco respiración, se tapan las vías respiratorias, con los alimentos, flema u otros líquidos, en este caso quedaron ahí, esta es la causa de muerte. Esta testimonial quedó refrendada por la rendida por la también medico forense LENI JOSEFINA ROJAS GOMEZ...observándose bastante liquido a nivel de la fosas nasales...cuando hay una muerte como en este caso, se produce una obstrucción de las: vías respiratorias, cuando falta oxigeno del cuerpo, principalmente los órganos blandos, a nivel del encéfalo aumentaron los vasos capilares, edema es como inflamación esto es consecuencia de falta de oxigenación...es frecuente en los lactantes, son muy bebecitos, se pueden ahogar con lo que se llama buches, hay que sacarle los gases, evitando que quede ese contenido, cuando el bebe trata de expulsar y por no tener la suficiente fuerza, puede asfixiarse el mismo...Quedando así claro que la causa de la muerte del lactante (….) se debió a causas naturales, a asfixia mecánica por bronco aspiración, sin que pueda determinarse ni fue probado por el ministerio publico que la acusada fuera la responsable, si es que como por ultimo se pretendió por homicidio culposo, y quedo totalmente desvirtuado la acusación inicial por el delito de omisión de denuncia, pues precisamente fue ella quien dio parte a las autoridades competentes, permitiendo las investigaciones correspondientes, habiéndose sometido al proceso y habiendo comparecido las veces que ha sido requerida, y aun cuando fuera anulada la sentencia condenatoria dictada por el Juzgado Octavo de juicio, en la que se le impusiera medida cautelar sustitutiva de libertad, prevista en el artículo 267 y 367 del Código Orgánico Procesal Penal, presentándose desde entonces cada 8 días. Es Importante destacar que la Sala 8 de la Corte de Apelaciones de este Circuito Judicial Penal del Area Metropolitana de Caracas, en fecha 12 de abril del 2005 dicto decisión en la que hizo advertencia en los siguientes términos “... esta alzada colegiada en uso de sus facultades legales pasa a hacer advertencia a las partes del presente proceso y al juez a quo en el sentido que el juez 8 de primera instancia en función de juicio de este circuito judicial penal, realizó cambio de calificación jurídica de conformidad con el artículo 350 del Código orgánico Procesal penal del delito de Omisión de denuncia, previsto y sancionado en el artículo 275 de la Ley Orgánica de Protección del Niño y del Adolescente el cual tiene estipulado una pena de 3 a 1 año, y por el cual se acuso formalmente a Zoraida Angelina Fernandez Blanco a Homicidio Culposo tipificado y penado en el artículo 411 del Código penal el cual tiene atribuida una pena de 6 meses a 5 años, conforme a las reglas que definen la competencia debe ser conocido por el tribunal de juicio unipersonal la calificación atribuida por el juez a quo luego de la modificación a homicidio culposo debe ser conocida por el tribunal mixto. (subrayado nuestro).
Tal situación de incompetencia debió ser formulada por cualquiera de las partes del proceso o advertidas de oficio por el propio juez, quien conforme al artículo 363 del Código Orgánico Procesal Penal se encuentra limitado para el cambio de la calificación jurídica o a la imposición de penas mas graves a sus propias competencias, por lo que evidentemente le estaba prohibido condenar por homicidio.
En consecuencia se exhorta al juez 8 de juicio de este Circuito Judicial Penal, al abogado Luis Enrique Santana Marciales y a los Fiscales 104° y 104° auxiliar del Ministerio Público a estar atentos o estas situaciones que impiden el normal desarrollo del Proceso.
Evidenciándose que se violento el principio del Juez natural contemplado en el artículo 49 ordinal 4° de la Carta fundamental el artículo 7 y 532 del Código Orgánico Procesal Penal relativo a las funciones jurisdiccionales..." (subrayado nuestro)
Es importante destacar que de las pruebas promovidas por el ministerio publico, solo las ya analizadas quedaron acreditadas en el debate oral y público no pudiendo con ellas demostrar culpabilidad alguna de la acusada ZORAIDA ANGELINA FERNANDEZ BLANCO, ni en el delito de omisión de denuncia ni en el homicidio culposo; pretendiendo casi al final del debate el cambio de calificación que nada tenia que ver con el anterior ni con los hechos investigados, los cuales se investigaron a la luz de la presunta comisión del delito de Omisión de denuncia, prevista y sancionada en el artículo 275 en relación con el 217 de la Ley Orgánica de Protección del Niño y del Adolescente”...

III.- LA APELACIÓN Y SU CONTESTACION.-

“...la ciudadana Juez constituida como tribunal Unipersonal Vigésimo séptimo con Función de Juicio del Área Metropolitana de Caracas, dicto su decisión de inculpabilidad, hacia la ciudadana ya prenombrada, dando como consecuencia o resultado una mala decisión por parte de la ciudadana Juez, que a pesar de que todos los testigos fueron conteste en su declaraciones rendidas hacia ese digno Tribunal y estando todos bajo juramento fueron muy enfáticos al jurar hacia el mismo tribunal y en dar fielmente su corroboración al afirmar que la ciudadana Zoraida Fernández recibió bajo su cuidado al niño (….) de apenas dos meses de nacido, totalmente sano, para que la misma lo cuidara en el prescolar en donde ella dueña y directora del plantel "Vela de Coro" y posteriormente lo devolviera a su madre en horas de la tarde de la misma manera en que lo recibió "VIVO Y TOTALMENTE SANO", cuando lo fuera a buscar, dando .como resultado negativo por cuanto el bebe nunca fue cuidado y fue debido a ese descuido de parte de la cuidadora que el niño (….) fallece por asficia mecanica por broco aspiración.
Ahora bien el Ministerio Publico una vez que declaran diferentes Testigos y Expertos en el Mencionado caso en el debate del Juicio Oral y Publico, al haber nuevas circunstancias que permiten variar la Calificacion anterior por una nueva Calificación Juridica a Homicidio Culposo, por que se demostro otro delito y al haberse percatado de una posible cambio de calificacion Juridica hace el cambio de calificacion al nuevo delito, que se describe a continuacion:

No obstante lo anterior y conforme a lo expuesto, normalmente no es suficiente la mera comprobación de causalidad entre la conducta del acusado con el resultado lesivo "muerte" para determinar la responsabilidad penal de una persona por el delito de Homicidio Culposo, es necesario además que la producción del dicho resultado fatal sea imputable objetivamente al acusado al haber aumentado los niveles de riesgo permitido.
Así, en el terreno de la individualización de la Culpa la doctrina ha establecido, casi mayoritariamente, como componente la falta de cuidado exterior. Al referimos a la insuficiencia de la previsibilidad y la! causalidad para configurar la culpa la Doctrina proporciona un ejemplo muy parecido al que nos ocupa, de la madre que dándole el pecho de noche a su hijo se duerme con él en la cama y dormida lo aplasta. La madre es responsable de haber omitido retirar al niño, para evitar el peligro de matarlo dormida. Definitivamente la muerte ha ocurrido como consecuencia de la conducta de la madre y a esta le era previsible un resultado lesivo, porque dormirse junto a su bebe implica un riesgo, siendo evidente en el caso de marras la complementación de la violación del deber de cuidado por parte de la acusada, quien no tuvo el suficiente cuidado al momento de cuidar al lactante y como dice Bustos Ramírez la particular relación determinante de dicha violación con el resultado.
Es así entonces como surge el concepto de la imprudencia en el presente caso, precisamente cuando surge el concepto de deber de cuidado, así podemos considerar que actúa imprudentemente quien desatienda las obligaciones a que esta obligado según las circunstancias, o bien no prevé el resultado que podría prever con la aplicación del cuidado debido o que pese a considerar como posible la producción del resultado, en este caso la asfixia de un bebé por bronco aspiración, confía en que no se produzca.
Conforme la experiencia casi todas las acciones en el ámbito social entrañan peligros para los bienes jurídicos. Para impedir las consecuencias colaterales indeseadas, lesivas de bienes jurídicos de tales acciones, la propia sociedad impone a cada ciudadano especiales deberes de cuidado, obligándolos a evitar los riesgos de sus acciones socialmente inadecuadas, Zielinski, entiende que esta idea es plausible si bien su realización dogmática provoca dificultades, así el ilícito, es entonces no la acción que causa el resultado sino la violación del deber de cuidado del autor que obligado a tener (más) cuidado, no ha tenido ese cuidado, el ilícito, es decir, el objeto de valoración negativa no es aquí algo sino la falta de algo, el no hacer efectiva una capacidad, una omisión. Quien está obligado a hacer algo por ejemplo a emplear el cuidado debido y omite esto, comete un delito de omisión, el delito de imprudencia inconsciente.
Es necesario señalar que este deber de cuidado es fundamentalmente objetivo y normativo, en otras palabras el deber de cuidado esta señalado por la norma.
Como muy bien dice LABATUT: "la regla es que los delitos sean de acción". Los delitos de omisión constituyen la excepción. Y precisamente en el presente caso nos encontramos ante un ejemplo de esta clase de delitos. El Dr. Córdova dice al respecto que: "Sería responsable de imprudencia temeraria por omisión, la niñera que descuidara o abandonara al niño por estar en devaneos con una gente de policía, al grado de no ver que la criatura se lanzara en un precipicio y muriere". Caso este que guardaría una estrecha relación con el de marras en el que la" acusada debía prestar la máxima atención al lactante fallecido y no lo hizo.
Igual sucede en el caso de un anciano enfermo, al que hallándose imposibilitado de valerse por si mismo, no se le prestaran los auxilios necesarios en su dolencia, ni se le alimentó por sus parientes, que por convivir con él, conocían la penosa situación en que se hallaba, produciéndose de ese modo el deceso, a causa de una enfermedad estomacal y deshidratación.
Configurada la conducta de la acusada necesario se hace referimos a la relación de causalidad con el resultado producido, al respecto afirma Jiménez de Asúa que "en gran número de artículos de los códigos penales, se dice causar, u otras expresiones sinónimas." Así nuestro Código penal utilizó la palabra "haya ocasionado" en el artículo 411 del Código Penal. Sin embargo en el caso que nos ocupa es necesario distinguir los delitos que se cometen por acción, llamados también de ejecución o de comisión y los delitos de omisión, de aquellos que se cometen por abstención o inacción, siendo estos últimos formas poco usuales en el campo del Derecho Pena.
Estos delitos que se cometen por omisión o "La Omisión Punible" genéricamente considerada, se configura precisamente en no hacer voluntariamente lo que se espera ante un deber jurídico penal de hacer, dejando inerte el mundo externo, cuya mutación se aguarda y ocasionándose así, cuando se trata del hecho punible, el daño consiguiente que vulnera los derechos protegidos por el Estado mediante el Código Penal.
Analizando la conducta desplegada por la acusada observamos que en ella se configuran los elementos de la omisión, como lo serían:

a) La inmovilidad física ante del deber de actuar, toda vez que no hizo nada para evitar el resultado producido;
b) El deber jurídico de actuar en el momento dado que tenía la acusada para evitar la asfixia del lactante, que como deber jurídico se clasifica como "penal" y era precisamente uno de los deberes a que estaba obligada dada su condición de guardián que deviene a su vez del Estado a sus ciudadanos protegidos por el mismo Estado organizado en forma de sociedad;
c) Dejar inerte el mundo externo con tal inactividad cuando precisamente se esperaba de la acusada un cambio o mutación para que el resultado dañoso y delictivo no se produjera;
d) Que consistiera ese resultado en la vulneración del derecho a la vida de un niño que el Código Penal "tipifica" como delito; e) La voluntariedad de la acusada en su inactividad (omisión). El deber de obrar incumbía a la acusada quién tenía la obligación de cuidado, protección y vigilancia; quien con su comportamiento creó el riesgo; y asumiendo su responsabilidad de que el resultado no ocurriría, determinó con ello el riesgo fuera afrontado.
La relación de causalidad entre la acusada y el resultado dañoso producido se inició por si sola, sin embargo la conducta precedente de la acusada sin que ésta hubiese querido crear el primer eslabón causal que desembocó el peligro que determinó la muerte del infante, el hecho punible se realizó precisamente porque la acusada no cortó o no detuvo la causalidad.
Por todas esta Circunstancias el Ministerio Publico, de acordó a las atribuciones que le son conferidas, solicita de conformidad a lo establecido en el artículo 108 numeral 4, 351 ambos del Código Orgánico Procesal Penal, mediante el cual amplia su acusación por la incursión de nuevas circunstancias que hacen los diferentes expertos y testigos y solicita de conformidad con el arto 350 de la norma adjetiva penal que considere un cambio de Calificación Jurídica, siendo que el tribunal va a decidir acerca de la petición realizada en el momento de dictar sentencia, mas sin embargo le acota a la defensa que tiene la posibilidad de prepararse para la defensa si ella (la acusada y defensa) lo estima competente.
CAPITULO III
De las Denuncias
Primera Denuncia
1) VIOLACION DE NORMAS RELATIVAS A LA INMEDIACIÓN DEL JUICIO:
(...)
Segunda Denuncia
2) ILOGICIDAD MANIFIESTA EN LA MOTIVACION DE LA SENTENCIA:
(...)
“...es totalmente ilógica dicha motivación, que bajo estos argumentos haya dejado en libertad a una ciudadana en la cual se probo en el Juicio Oral y Publico, toda responsabilidad penal en su contra, por la comision del delito de homicidio culposo una vez que este representante del Ministerio Publico considero al Tribunal un cambio de Calificación Jurídica, basándose la misma, para dictar una decisión en unos hechos, que tomo de una decisión de una Sala de Apelaciones en la cual anula un Juicio anterior”...
(...)
Cuales fueron las razones de la ciudadana Juez para decidir acerca de la absolución o condena de la ciudadana Zoraida Angelina Fernández Blanco? Acaso constituyo el contenido crítico, valorativo y lógico para emprender una decisión? Simplemente la respuesta es NO, escuetamente se acento en una decisión que otro Tribunal había dado para ella plasmar así su fallo.
Tercera Denuncia
3) VIOLACION DE LA LEY POR INOBSERVANCIA O ERRÓNEA APLICACIÓN DE UNA NORMA JURÍDICA”...
(...)
“...la ciudadana Juez hace caso omiso a lo estipulado en el artículo 350 y 351 ambos del Código Orgánico Procesal Penal, en la cual faculta al Ministerio Publico para una posible ampliación de la acusación presentada, que fue modificada por diversas circunstancias que se plantearon en el debate oral y publico y modifica la anterior calificación jurídica hecha por este Representante Fiscal”...
(...)
“...en relación con los hechos nuevos o circunstancias atribuidas en la ampliación, se recibirá nueva declaración al imputado, y se informara a todas las partes, que tendrán derechos a pedir la suspensión del juicio para ofrecer nuevas pruebas o preparar su defensa. Cuando este derecho sea ejercido, el tribunal suspenderá el debate por un plazo que fijara prudencialmente, según la naturaleza de los hechos y las necesidades de la defensa.
Los nuevos hechos o circunstancias, sobre los cuales verse la ampliación, quedaran comprendidos en el auto de apertura a juicio.
Estas normas, no fueron considerada por el sentenciador al momento de decidir su fallo, pues en el momento, en que el ciudadano representante del Ministerio Publico alega que hay nuevas circunstancia para el cambio de Calificación Jurídica, en la oportunidad legal establecida en dichas normas”...
(...)
La ciudadana Juez incurre en violación por inobservancia o por error en la aplicación de la misma por cuanto en ningún momento declara sin lugar o con lugar lo solicitado por el Representante de la Fiscalía, mas sin embargo le hace un señalamiento a la defensa de que si desea tiempo para que prepare su defensa, y mas aun incurre en error de la aplicación de la norma cuando manifiesta a este Representante Fiscal que se va a pronunciar con respecto a lo solicitado en la sentencia correspondiente
(...)
De la solicitud

“...sea DECLARADO CON LUGAR el presente Recurso de Apelación, se realice la respectiva audiencia para debatir los fundamentos de derecho del recurso, ya quien aquí suscribe considera que se encuentra perfectamente motivado de acuerdo a lo dispuesto en el articulo 452 en sus numerales 1, 2 Y 4 de nuestra norma adjetiva penal...sea anulada la sentencia”...,

recurso éste que fue contestado por la Defensa...

“...solo existe una trascripción de la motivación de la sentenciadora sin que de manera alguna se haya traído a colación el motivo de la interposición del recurso y así ruego se observado oportunamente por el tribunal de alzada que ha de conocer del recurso ejercido.
(...)
“...respecto a una nueva calificación jurídica ya que en su decir, estaban dados los supuestos de ley para que mi representada fuese enjuiciada por la presunta comisión del delito de Homicidio Culposo y no por el delito de Omisión a la Denuncia primariamente calificada. De manera pues y ante tal advertencia señale de manera enfática que. deseaba continuar con la evacuación y prosecución del juicio, ya que a mi entender nada se había probado durante del desarrollo del juicio, puesto que de las testimoniales y expertos evacuados jamás se pudo llegar a tal conclusión, por lo que acertadamente una vez oída mi exposición y cerrado como fue el debate con replica y contrarréplica, la juez natural decidió continuar y decidir como punto previo el ardid propuesto por el ciudadano fiscal, sin embargo es aquí el punto álgido del escrito de apelación del fiscal toda vez que sustenta y empeña en su apelación que estuvo probado en audiencia a través de sus testigos la culpabilidad y consecuencial responsabilidad de mi patrocinada, preguntándose esta representación cual testigo, cual declaración donde esta el vicio cometido por la juzgadora a los fines de inferir o pretenderlo así señalar que hubo una mala decisión, no será que no hubo un buen sustento, por el contrario todos los testigos fueron referenciales, por lo que en consecuencia como un juez, ante estos supuestos iba decidir de manera contraria. Acto seguido el ciudadano fiscal transcribe una series de teorías sobre la culpa que nada tienen que ver con los hechos vertidos y probados en audiencia por lo que al momento de decidir deberá apartarse si así lo creyese la Corte de Apelación que ha de conocer del presente recurso sobre lo ahí trascrito ya que el ciudadano fiscal esta empeñado que obligatoriamente tenia que ser tramitado el juicio instado por el, por la comisión del delito de Homicidio Culposo, pero pregunto ¿porque el ciudadano Fiscal de Ministerio Público no acuso al principio por el delito de homicidio culposo y solo pretendió a través de su acusación por el Delito de Omisión a la Denuncia, conseguir que en el juicio que se le complaciera con el cambio de calificación ,sin percatarse que de los elementos de convicción traídos a juicio jamás iba poder probar la comisión de dicho homicidio, demás esta decir que dichos alegatos no son materia de apelación por cuanto no ha señalado la infracción a la norma cometido y así ruego sea declarado oportunamente.
(...)
“...necesariamente la juez de la causa tenía que advertir a las partes en el proceso los señalamientos de la Corte Octava de Apelaciones de este Circuito, en la oportunidad que dicto su fallo, por cuanto de eso se trataba, para eso se nos insto a las partes, para que ahora un segundo juez después de lo sucedido y a capricho de la fiscalía incurriese en el mismo error. De mas esta decir que del cuerpo de dicho capitulo no se observa ni se lee la violación alegada con su motivación a los fines de inducir o así pretenderlo sea revocado un fallo que a criterio de quien suscribe cumple con los requisitos elementales y primordiales para que quede firme.
(...)
“...los argumentos de la sentenciadora están ajustados a derecho, toda vez que con la sola presencia y comparecencia de los expertos y testigos promovidos echaba por tierra la acusación primaria formulada, por lo que no entiendo que llama el recurrente como ilógico o es que acaso, es obligatorio para un juez cambiar una calificación jurídica so pena de nulidad pues no, la juez decidió con los instrumentos que se encontraban a la mano y ofrecidos por el ciudadano fiscal de los cuales me hice eco puesto que me acogí al Principio de la Comunidad de la Prueba”

“...el fiscal ha tergiversado los hechos acontecidos en audiencia al reservarse la sentenciadora la oportunidad para decidir sobre el cambio de calificación, sobre este punto recuerdo claramente que el cambio de calificación fue advertido por el ciudadano fiscal ya casi culminado el debate, por lo que no entiende esta representación que infracción fue cometida si con el propio fallo se le indico al fiscal que el cambio de calificación no era procedente, en todo caso si hubiese ocurrido como lo dice lo dado para el fiscal era haberse opuesto en la oportunidad que la sentenciadora se reservo estimar o no en la definitiva al emitir la sentencia correspondiente, para que allí le naciera el derecho de alegar la inobservancia o otras infracciones cometidas por la juez si así lo creía y no como erróneamente lo ha hecho a través de este escrito.
“Por los anteriormente expuesto y como quiera que esta tercera denuncia, así como las otras que fueron formuladas carecen de motivación y fundamentación, peticiono respetuosamente que al momento de decidir el presente recurso sea declarado SIN LUGAR”...


VI.- MOTIVACION PARA DECIDIR.-

No es un eufemismo el mandato constitucional inserto en la parte inicial del Artículo 78 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en el sentido que...

“Los niños, niñas y adolescentes son sujetos plenos de derecho y estarán protegidos por la legislación, órganos y tribunales especializados, los cuales respetarán, garantizaran y desarrollarán los contenidos de esta Constitución”...

y para tal protección, la mencionada Norma Constitucional impone que...

“...El Estado, las familias y la sociedad asegurarán, con prioridad absoluta, protección integral, para lo cual se tomará en cuenta su interés superior en las decisiones y acciones que les conciernan”...

Así, obviamente, no puede haber un derecho mas esencial al de ese niño cuyo interés superior debe ser velado por los órganos del Poder Público, que su propia vida, vida ésta que por ser inicial, endeble, precaria -máxime la de un lactante de apenas 60 días de vida entre nosotros-, su resguardo de parte de familiares, del Estado y de la sociedad, no puede ser protegido integralmente -como refiere la Norma citada- con un cuido rutinario, desinteresado, es decir, con un “des-cuido”, si se permite la separación lingüística, en medio de la trágica circunstancia que nos ocupa.

Y menos aun la interpretación jurisdiccional de las pautas legales puede ser tan ritualista como para afirmar que lo biológicamente objetivo como causa corporal de una muerte, sea el descarte de la responsabilidad humana en la creación de tal causa natural. Ello sería, por ejemplo, darle responsabilidad al proyectil por su inserción desgarrante de órganos, como causa del homicidio. O atribuir a la sola composición química del veneno, la responsabilidad por el cese vital, toda vez la nocividad de tal composición para ser tolerada por el organismo.

O, para acercarnos al caso que nos ocupa: sería el asumir que la omisión de un deber de cuidado no es la causa humana de una indefectible muerte de quien, adoleciendo de la mínima posibilidad de sobrellevar problemas que pudiendo ser rutinario en adultos -respirar y tragar al mismo tiempo-, en una criatura de apenas dos meses de vida, tales funciones vitales se están acostumbrando dada la inminencia de una recién establecida existencia. Y ello porque la guarda, la observación del adulto, es imprescindible en la constatación como referencia de vida, que el párvulo respira. Es, indefectiblemente, el deber de quien lo está cuidando.

Pero, peor sería el concluir que si las pruebas demostraren tal desatención omisiva del negligente cuidador de una criatura de dos meses que es llevada a ser guarecida ante personas que se dicen en capacidad de conocer a los lactantes, tal negligencia no pueda ser responsabilizada penalmente, habida cuenta una especie de “juego trancado”, de aparente imposibilidad procesal, porque se acusó por un delito cuya sanción es de la competencia juzgadora unipersonal, y los hechos que se derivan indefectiblemente de las pruebas en juicio, conducen es a un delito cuya sanción es de competencia juzgadora mixta. Y eso, supuestamente, representa un obstáculo insalvable para el enjuiciamiento.

Este criterio procesal, es tan patológicamente injusto, que hasta supera el de afirmar que por ser médicamente la causa de una muerte una asfixia, ello irresponsabiliza a quien pudiendo evitar tal contrariedad, no lo hizo. Ergo, sería entonces, el desechar del Derecho penal el instituto de la confianza como sustrato de la responsabilidad por omisión.

Así, ciertamente, conforme al Código Penal, el homicidio culposo es penado, antes a través del Artículo 411, hoy con similar redacción en el Artículo 409, cuyo Encabezamiento y Primer Aparte reza, responsabilizando a quien…

“…por haber obrado con imprudencia o negligencia, o bien con impericia en su profesión, arte o industria, o por inobservancia de los reglamentos, ordenes o instrucciones, haya ocasionado la muerte de alguna persona, será castigado con prisión de seis meses a cinco años.
“En la aplicación de esta pena los Tribunales de Justicia apreciaran el grado de culpabilidad del agente”…,.

Y, efectivamente, un indefenso niño de 2 meses es una persona. Y también, ciertamente, si su cuidadora no hizo nada para impedir que ese niño que se le entregó al cuido, muriera por una razón tan consustancial a personitas de esa temprana edad, como lo pueden ser los problemas respiratorios, eso sería una negligencia.

Nuestra doctrina es prolija sobre el particular…

“…el resultado, se le atribuye por culpa…con las conductas imprudentes o negligentes. Por ejemplo, la enfermera que está en la obligación de inyectar a un paciente en determinado momento y aplicarle una medicina y no lo hace por que se va a tomar un refresco al cafetín; mientras tanto muere el enfermo. Esa es culpable por negligencia personal”…,

ejemplificaba Chiossone en su Manual de Derecho Penal, 413; siendo más preciso Hernando Grisanti en su homónimo Manual…, de la Parte Especial, 53…

“La negligencia (culpa in omitiendo) supone una abstención, un no hacer, una omisión cuando se estaba jurídicamente obligado a realizar la conducta contraria”…,

y, por su parte Hector Febres Cordero, en su Curso de Derecho Penal. Delitos contra las personas, 77, precisaba que la negligencia…

“…Es el descuido o pereza de la persona en desarrollar toda la actividad de que es capaz y que es necesaria para un fin determinado”…

Ahora bien, esta Sala, en atención al Artículo 457 del Código Orgánico Procesal Penal, no puede valorar pruebas, toda vez que, por lo demás, se lo tiene expresamente prohibido el criterio pacifico de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia. Pero lo que no le está vedado, es el análisis que se hizo en la apelada del hecho probado en juicio para, de allí, derivar si hubo una lógica motivación del fallo en cuestión. Así, contrariamente a lo afirmado en una de las denuncias del apelante, en la impugnada si se hizo un análisis de la probanza en autos para descartar la existencia del delito de homicidio culposo incorporado como pretensión fiscal en la oportunidad que le era permitido, en el fragor del debate y antes de las conclusiones de las partes. De allí que en respuesta jurisdiccional frente a tal reconsideración calificatoria de la imputación, en la motiva de la apelada se lee que…

“...la médico forense DRA. DELFIN LARA DAMARY...no observó signos de violencia en el niño, si signos deficiencia respiratoria, inmediatamente ordenamos el traslado a Medicatura Forense, cuando el medico patólogo revisó las lesiones internas, encontró asfixia mecánica por bronco respiración, producto de una función de las vías, al paciente se le taparon las vías respiratorias, y por eso fallece, los niños no manejan los reflejos, y de esta edad menos, cuando se presenta un problema de las vías respiratorias, la glotis se abre al hablar, y se cierran al momento de ingresar alimentos, a veces sucede esto, a preguntas del tribunal claramente expreso que factores externos no hubo ninguno, afirmo que el reflejo mal manejado por el lactante y como ellos están dormidos, puede ocurrir dormido, si al momento en que ocurre el bronco respiración, se tapan las vías respiratorias, con los alimentos, flema u otros líquidos, en este caso quedaron ahí, esta es la causa de muerte. Esta testimonial quedó refrendada por la rendida por la también medico forense LENI JOSEFINA ROJAS GOMEZ...observándose bastante liquido a nivel de la fosas nasales...cuando hay una muerte como en este caso, se produce una obstrucción de las: vías respiratorias, cuando falta oxigeno del cuerpo, principalmente los órganos blandos, a nivel del encéfalo aumentaron los vasos capilares, edema es como inflamación esto es consecuencia de falta de oxigenación...es frecuente en los lactantes, son muy bebecitos, se pueden ahogar con lo que se llama buches, hay que sacarle los gases, evitando que quede ese contenido, cuando el bebe trata de expulsar y por no tener la suficiente fuerza, puede asfixiarse el mismo...Quedando así claro que la causa de la muerte del lactante (…..) se debió a causas naturales, a asfixia mecánica por bronco aspiración, sin que pueda determinarse ni fue probado por el ministerio publico que la acusada fuera la responsable, si es que como por ultimo se pretendió por homicidio culposo”… (Resaltado propio)


Como se evidencia de lo anterior, si hubo un descarte decisorio de la tesis del homicidio culposo en la impugnada. Lo erróneo fue, entonces, en criterio de esta Sala, que la anterior motivación en desecho del homicidio culposo es francamente ilógica porque asume que la causa médica de la muerte de un infante de 60 días de nacido es una razón de su propia naturaleza humana, prescindiendo de la circunstancia que, por ser tan endeble dicha naturaleza, se le imponía a su cuidadora, la responsabilidad de atención para impedir cualquier menoscabo a dicha existencia. Es decir, la cuidadora era un garante de la indefensa vida de a quien cuida. Y al no hacerlo, con tal omisión, descuidaba su deber. Y de ser ello así, se genera una responsabilidad típica penal.

Reafirmándose entonces la imposibilidad probatoria en alzada, se le impone entonces a esta Sala, el entresacar de lo acontencido en el juicio, el sustento de la ilogicidad en la motivación. De allí que del acta del juicio se percibe que no habiendo querido declarar la acusada, los testigos promovidos si lo hicieron. De ahí que alguien tan cercano a la imputada como GARCIA, quien era su empleada, afirmó que su patrona era la que asumía “…el cuido del niño, observación y cuido del niño”…, ya que la función de la otra persona que García refirió como cuidadora de los infantes de temprana edad en la guardería de los hechos, la mencionada como “la Señora Arcadía”…

“…cual es la función del señora Arcadia? "Limpieza"…

Y en lo que atañe a la otra persona señalada por García como cuidadora de los infantes, “la señora Sara”…

¿Diga Usted, la señora Sara? "Al cuidado de niños, de los tres años, de un año, 15 meses..”...

Por lo cual, por excepción, deja solamente a la acusada como cuidadora de los lactantes, máxime cuando es la directora del establecimiento.

Por otra parte, en la motiva, como se trascribió, se hace hincapié en los exámenes y deposición de las médicos que acudieron al juicio para tratar de aseverar la ausencia de responsabilidad de la acusada en el eventual homicidio culposo del niño (……). Ahora bien, revisemos los expresos dichos de tales profesionales de la medicina, de acuerdo a lo trascrito en el Acta del Juicio. Así, la doctora DELFIN, efectivamente reafirmó como causa medica de la muerte, la…

“…deficiencia respiratoria...asfixia mecánica bronco respiración, producto de una función de las vías, el paciente se taparon las vías respiratorias”…,

Pero de inmediato dicha galeno resalta que…


“…los niños no manejan los reflejos… pienso el reflejo mal manejado por el lactante…

Siendo particularmente ilustrativa la siguiente frase en su testimonio…

“…como ellos están tan pequeños no lo manejan como nosotros los adultos, puedo decirle que se tiene que tener mas cuidado..”… (Resaltado de la Sala)

Y entonces, ¿Quién no tuvo el cuidado exigido para evitar tal contrariedad? Sin duda ello debió haberlo analizado el juzgado de la causa, sobre todo, si se adentró a considerar la propuesta ulterior que provino del Ministerio Público en lo que atañe a la eventualidad comisiva del homicidio culposo.

Por su parte, la situación no es distinta en lo que atañe al dicho de la doctora ROJAS, la experto Medico Anatomopátologo, quien habiendo hecho la autopsia de la victima, dice haber encontrado en su cadáver “…obstrucción de las vías respiratorias, cuando falta oxigeno del cuerpo...abundante liquido”… . Ella misma precisa que siendo esto…

“…frecuente en los lactantes, son muy bebecitos, se pueden ahogar con lo que la persona llama buches”…,

es por lo que, a su decir…

“…hay que sacarle los gases, evitando que quede ese contenido, cuando el bebe trata de expulsar y por no tener la suficiente fuerza, puede asfixiarse el mismo”…

Y esta afirmación, ciertamente, ilustra sobre un aspecto externo a la propia endeble corporeidad del infante, y traslada una obligación externa de tal cuido, no fue debidamente analizado por la juzgadora, sobre todo si, posteriormente, la testigo insistió en la ayuda de otro (o de otra), externa, frente a eventualidades de este tipo…

“…acuestan al bebe, no tienen el cuidado necesario, el bebe en ese momento trata de incorporarse no consigue ayuda, viene el buche, no tiene suficiente fuerza, sin animo de estar estableciendo nada y pasa en fracciones de segundo, hay que estar pendiente"… (Resaltado de la Sala)

Y el no estarlo, obviamente, es una negligencia de quien debió estarlo.

Ahora bien, además de este razonamiento sustantivo que se objetiviza a partir del necesario análisis que debió haberse hecho frente a la totalidad del dicho de las expertos que acudieron al juicio, en la recurrida, también se hizo una des-interpretación de un pretendido aspecto procesal que impedía una eventual condena por homicidio culposo. Así, en la motiva se afirmó que por la citada decisión de esta Corte, del 12-4-05, en su Sala 8, que anuló la anterior condena en contra de la acusada por el delito de homicidio culposo, le estaba impedido ahora tal condena porque…

“…conforme a las reglas que definen la competencia debe ser conocido por el tribunal de juicio unipersonal la calificación atribuida por el juez a quo luego de la modificación a homicidio culposo debe ser conocida por el tribunal mixto. (subrayado de la recurrida)

y

“…Tal situación de incompetencia debió ser formulada por cualquiera de las partes del proceso o advertidas de oficio por el propio juez, quien conforme al artículo 363 del Código Orgánico Procesal Penal se encuentra limitado para el cambio de la calificación jurídica o a la imposición de penas mas graves a sus propias competencias, por lo que evidentemente le estaba prohibido condenar por homicidio”…


Frente a lo anterior, esta Sala debe hacer varias precisiones. En primer lugar, lo anterior no fue dispuesto por esta Corte, fue una advertencia, que funciona como una ilustración, pero no como un dictado que imponga un curso de acción procesal. De hecho, por encima de esta advertencia, en la recurrida, como se dijo, si se hizo un análisis sobre la pretensión de sancionar por el delito de homicidio culposo, y así se rechazo en su aspecto sustantivo y por ello, siendo eso apelado y contestado por las partes, como se trascribió, tal asunto forma parte indiscutible de esta resolución apelatoria, conforme al Artículo 441 del Código Orgánico Procesal Penal.

Pero, por lo demás, la Sala 8 de esta Corte, lo que exigió al juez de la causa es “…a estar atentos a estas situaciones que impiden el normal desarrollo del Proceso”… , porque el énfasis mayor de la advertencia de esta Corte se centró en la eventual laceración del principio del Juez natural contemplado en el Artículo 49, Ordinal 4° de la Carta Fundamental y los Artículos 7 y 532 del Código Orgánico Procesal Penal, relativo a las funciones jurisdiccionales.

Así la advertencia, en sentido contrario, si dentro del proceso se puede resolver el aparente conflicto que representa el poder enjuiciar a alguien por un delito cuya sanción exceda del limite de la competencia atribuida a una categoría de tribunal de juicio penal, siendo que tal eventual sanción se deriva del mismo hecho por el cual se aperturó un juicio pero con una imputación delictiva de entidad sancionatoria menor, entonces, en aras de conciliar tanto el respeto al juez natural, a favor de ambas partes en el proceso, como el ius puniendi, como derecho del Estado a través del Ministerio Público, ello impone, la adopción del mandato que se deriva del Articulo 257 Constitucional. Y tal norma exige encontrar dentro del proceso la manera de instrumentar fundamentos “…para la realización de la justicia”…, sin menoscabo a ambos derechos en contradicción.

De allí que en la causa se verificó que, en dos oportunidades, la primera en un juicio que se anuló y la segunda en el juicio que nos ocupa, el Ministerio Público encontró que después o en la recepción probatoria, en pleno debate en juicio, se derivó la información que se iba incorporando en el proceso, de los medios de prueba admitidos. Y tal información iba mostrando la eventual existencia de hechos y circunstancias que a criterio fiscal modificaba no solo “…la calificación jurídica o la pena del hecho objeto del debate” -siguiendo la redacción del in fine del Encabezamiento del Artículo 351 del Código Orgánico Procesal Penal-, sino hasta la propia condición del juez natural para conocer dicha ampliación acusatoria, dada la instrucción que se deriva del Artículo 65 del Código Orgánico Procesal Penal. Ello, habida cuenta que el delito por el cual se aperturó el juicio (criterio este inapelable a tenor del Aparte del Articulo 331 Ejusdem), el delito de OMISION DE DENUNCIA previsto en el Artículo 275 de la Ley Orgánica de Protección del Niño y del Adolescente en relación con el Artículo 217 Ejusdem, su quantum sancionatorio es unipersonalmente enjuiciable, siendo que el homicidio culposo es colegiadamente enjuiciable, conforme al actual 409 del Código Penal -similar al tipo del 411 de la Ley Penal Sustantiva vigente para la fecha de los hechos acusados.

Ahora bien, bajo criterio de esta Sala, y en aras a la búsqueda de justicia que no solamente se impone por los Artículos 2, 26 y 257 Constitucional, sino que lo instrumentaliza el Articulo 13 del Código Orgánico Procesal Penal, ante la necesidad de anular la recurrida por la acotada ilogicidad de su fallo destacada anteriormente frente a las pruebas no analizadas en su extensión en la motiva, y en aras a salvaguardar ambos derechos, el ius puniendi en cabeza del Estado -habida cuenta que en este caso la victima fue un niño de dos meses de vida-, y el derecho al juez natural, a favor de ambas partes, se acuerda, conforme al Articulo 257 Constitucional y los Artículos 452.2 y 457 del Código Orgánico Procesal Penal, anular el fallo recurrido y que se celebre el juicio oral ante un tribunal de juicio en cuya integración no participe la juez de la recurrida, tribunal que, para precaver la eventualidad del ejercicio del derecho de ampliación de la acusación de parte del Ministerio Publico -si en el desarrollo del debate dicha parte se convenza de un nuevo hecho o circunstancia que le imponga tal ampliación-, dicho tribunal de juicio debe cumplir con el procedimiento para su integración como tribunal mixto, de acuerdo a lo establecido en los Artículos 161 y siguientes del Código Orgánico Procesal Penal, siendo que al haberse cumplido las convocatorias de escabinos a la que alude el Articulo 164 Ejusdem, o al haber adoptado el juez de la causa el criterio vinculante de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia sobre tales convocatorias, la conformación del nuevo tribunal de juicio permita la eventualidad de una posible ampliación de la acusación de parte de la Representación Fiscal. Y ASI SE DECIDE.-

Así, no variando la circunstancia en lo que atañe al delito cuya apertura a juicio se decreto en el inapelable Auto de Apertura a Juicio, y conforme al Articulo 244 del Código Orgánico Procesal Penal, se mantiene la condición de procesada de la acusada, que será enjuiciada en libertad, salvo que por eventuales abstracciones suyas al proceso, el juez de la causa pueda asumir autónomamente la coerción cautelar que considere a los fines de garantizar las resultas del proceso. ASI SE DECIDE.-

Dado lo aquí decidido, se declara Parcialmente Con Lugar la Apelación, ya que exclusivamente se acepta la denuncia del apelante de la ilogicidad manifiesta en la motivación de la sentencia, conforme al Numeral 2 del Articulo 452 del Código Orgánico Procesal Penal, y por lo tanto se mantiene la condición de acusada de la ciudadana ZORAIDA ANGELINA FERNANDEZ por la comisión del delito de: OMISION DE DENUNCIA previsto y sancionado en el Artículo 275 de la Ley Orgánica de Protección del Niño y del Adolescente en relación con el Artículo 217 ejusdem, en perjuicio del niño (….). Y ASI SE DECIDE.

DISPOSITIVA

En virtud de los razonamientos antes expuestos esta Sala Nº 9 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República y por Autoridad de la ley,

1. En atención a los Artículos 2, 30, 26, 49.4, 78 y 257 de la Constitución, en concordancia con los Artículos 13, 65, el Único Aparte del 331, 351, 452.2 y 457, todos del Código Orgánico Procesal Penal, y siendo que en 2 oportunidades el Ministerio Público encontró que después o en la recepción probatoria en juicio, se derivó información que le mostraba la eventual existencia de hechos que a su criterio modificaba “…la calificación jurídica o la pena del hecho objeto del debate”, en causa en la que se acusó a la ciudadana ZORAIDA ANGELINA FERNANDEZ por la comisión del delito de OMISION DE DENUNCIA previsto en el artículo 275 de la Ley Orgánica de Protección del Niño y del Adolescente en relación con el Artículo 217 Ejusdem, en perjuicio del hoy occiso niño de 2 meses de nacido, (……), siendo dicho “...Cambio de Calificación Jurídica de Omisión de Denuncia, a Homicidio Culposo”…, acuerda, anular el fallo recurrido y que se celebre un nuevo juicio oral;

2. Dicho nuevo debate se hará ante un tribunal de juicio en cuya integración no participe la juez de la recurrida, anulada;

3. Dicho tribunal, para precaver la eventualidad del ejercicio del derecho de ampliación de la acusación de parte del Ministerio Publico -si en el desarrollo del debate se convenciere de un nuevo hecho-, debe cumplir con el procedimiento para su integración como tribunal mixto, de acuerdo a los Artículos 161 y siguientes del Código Orgánico Procesal Penal, siendo que al haberse cumplido las convocatorias de escabinos a la que alude el Articulo 164 Ejusdem, o al haber adoptado el juez de la causa el criterio vinculante de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia sobre tales convocatorias, la conformación del nuevo tribunal de juicio permita la eventualidad de tal posible ampliación de la acusación;

4. No variando la circunstancia en lo que atañe al delito cuya apertura a juicio se decreto y conforme al Articulo 244 del Código Orgánico Procesal Penal, mantiene la condición de procesada de la acusada, que será enjuiciada en libertad, salvo que por eventuales abstracciones al proceso, el juez de la causa asuma autónomamente la coerción cautelar que considere a los fines de garantizar las resultas del proceso;

5. Declara Parcialmente Con Lugar la Apelación, ya que exclusivamente se acepta la denuncia del apelante de ilogicidad manifiesta en la motivación de la sentencia, conforme al Numeral 2 del Articulo 452 del Código Orgánico Procesal Penal;

6. Mantiene la condición de acusada de la ciudadana ZORAIDA ANGELINA FERNANDEZ por la comisión del delito de: OMISION DE DENUNCIA previsto en el Artículo 275 de la Ley Orgánica de Protección del Niño y del Adolescente en relación con el Artículo 217 Ejusdem, en perjuicio del niño (….).

Queda de esta manera revocada la sentencia dictada por el Tribunal a-quo.

Publíquese, regístrese, déjese copia de la presente decisión, notifíquese de la misma a las partes y distribúyase en su oportunidad legal.

EL JUEZ PRESIDENTE
PONENTE

DR. ANGEL ZERPA APONTE

EL JUEZ EL JUEZ

DR. JOSE ALONSO DUGARTE R. DR. JUAN CARLOS VILLEGAS M.

LA SECRETARIA

ABG. BLANCA FERNANDEZ

En esta misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado.

LA SECRETARIA

ABG. BLANCA FERNANDEZ
AZA/JADR/JCVM/BF/legm.-
CAUSA N° 2083-07.-

Nota: de conformidad con lo establecido en el artículo 65 de La Ley Orgánica de Protección del Niño y del Adolescentes, se suprimen los nombres de los menores nombrados en la presente decisión.-