REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
EN SU NOMBRE





CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL
DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS
SALA 7


Caracas, 19 de Julio de 2007.
196º y 147º

CAUSA Nº 3204-07
PONENTE: RUBÉN DARÍO GARCILAZO CABELLO


Corresponde a esta Sala 7 de la Corte de Apelaciones de este Circuito Judicial Penal, conocer sobre los recursos de apelación interpuestos por el ciudadano OMAR VIVAS MORALES, debidamente asistido por el ciudadano MIGUEL BRAVO VALVERDE, inscrito en el Inpreabogado signado bajo el N° 33.166, y por los ciudadanos JOSÉ MIGUEL LÁREZ ALBORNOZ y GUSTAVO ENRIQUE LIMONGI MALAVÉ, actuando con el carácter de defensores privados del ciudadano JESÚS ENRIQUE ACOSTA MARTÍNEZ, en contra de la decisión dictada por el Juzgado Trigésimo Cuarto de Primera Instancia en Función de Control de este Circuito Judicial Penal, en fecha 11 de Mayo de 2007, mediante la cual decretó Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad a los ciudadanos JESÚS ENRIQUE ACOSTA MARTÍNEZ, CHIRINOS PEROZO JUAN CARLOS y OMAR EDUARDO VIVAS MORALES, de conformidad con lo establecido en el artículo 256, ordinales 3° y 4° del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión del delito de ENRIQUECIMIENTO ILÍCITO, previsto y sancionado en el artículo 73 de la Ley Contra la Corrupción.


El Juzgado Trigésimo Cuarto de Primera Instancia en Función de Control de este Circuito Judicial Penal, en virtud de la apelación interpuesta, remitió las presentes actuaciones a la Unidad de Registro y Distribución de Documentos de este Circuito Judicial Penal, a los fines de que sea distribuido a la Corte de Apelaciones de este Circuito Judicial Penal, correspondiendo a esta Sala el conocimiento del mismo; se dio cuenta y en fecha 26 de junio de 2007, se designó ponente al ciudadano RUBÉN DARÍO GARCILAZO CABELLO, quien suscribe el presente fallo en su condición de Ponente.

En fecha 11 de Julio de 2007, se admitió el recurso de apelación; y siendo la oportunidad procesal para decidir, pasa a pronunciarse en los siguientes términos:


I
FUNDAMENTOS DE LOS RECURSOS


El ciudadano MIGUEL BRAVO VALVERDE, actuando con el carácter de defensor privado del ciudadano OMAR EDUARDO VIVAS MORALES, al momento de fundamentar el recurso, expresó lo siguiente:


“…I
DEL AGRAVIO Y DE LOS MOTIVOS PARA APELAR

Tal y como se puede apreciar, la decisión de fecha 11 de mayo de 2007, omissis(….), decretó en perjuicio de Omar Vivas Morales, las siguientes medidas cautelares sustitutivas de libertad conforme a los numerales 3° y 4° del artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal:
. La presentación periódica ante el tribunal.
. La prohibición de salir sin autorización del país.

En efecto, ciudadanos Magistrados, es obvio que la decisión que por esta vía se recurre causa un gravamen a OMAR VIVAS MORALES, en primero lugar, porque la decisión restringe la posibilidad del libre tránsito y la libertad plena del imputado, y en segundo lugar, porque la decisión mediante la cual se decretó la medida, es absolutamente inmotivada pues no estableció en forma precisa de que manera participó en calidad de cómplice, en el delito investigado de enriquecimiento ilícito, omissis (…). Pero dicha investigación y determinación se refiere a unas personas distintas a Omar Vivas, no explicándose como esta actuación se relaciona con él o con los demás investigados y señalado como cómplice, no se le explica y mucho menos se señalan los supuestos fundados elementos de convicción que se dicen existen para el arribo de tal aserto.
En el caso de autos, en la decisión recurrida, repetimos, señalan una supuesta complicidad de OMAR VIVAS MORALES (en calidad de persona interpuesta) en la supuesta comisión del delito de ENRIQUECIMIENTO ILÍCITO, (…), por parte del ciudadano JESÚS BERMÚDEZ, (…) con la cual se pretendió justificar la cautelar sustitutiva de libertad. (…).

Omissis (…)

De la lectura del tipo penal, es palmario que existe un sujeto activo principal que es determinado, como lo es el funcionario público que en el ejercicio de sus funciones hubiere obtenido en el ejercicio de sus funciones un incremento patrimonial desproporcionado con relación a sus ingresos, que no pudiere justificar; y un sujeto activo secundario indeterminado, es decir, que puede ser cualquiera, funcionario público o no (…). De esta primera visión se desprende que la investigación debe estar dirigida a comprobar en primer lugar, el enriquecimiento injustificado del funcionario y en segundo lugar, que esos bienes producto del enriquecimiento , estén o se encuentren simuladamente, en posesión o en propiedad de una tercera, para ello, no basta con presumir que el investigado es una persona interpuesta, sino que se deben relacionar los bienes productos del enriquecimiento ilícito con el patrimonio del supuesto testaferro, lo cual en el caso del recurrente no se ha demostrado y por tanto la decisión es INMOTIVADA. Esta falta de fundamentación, verificada como se dijo, con el señalamiento de un único elemento de convicción que ni siquiera se refiera a OMAR VIVAS MORALES, a su vez se traduce en un estado de indefensión pues no sabe el recurrente cuales son los elementos de convicción que debe atacar ya que no le fueron señalado en forma precisa y particular. Vulnerándose así, el derecho a la defensa (…)

Es oportuno advertir que ninguno de los dos extremos necesarios para dictar este tipo de medidas (fumus bonis iuris y periculum in mora) se pueden haber cumplido, por que Omar Vivas no ha cometido delito alguno, y esta afirmación se desprende de los propios hechos establecidos en la solicitud fiscal (pues los establecidos en la decisión establecen un falso supuesto) en la cual, con sustento en un informe de la Contraloría General de la República en la se (sic) determina un supuesto enriquecimiento ilícito por un monto de mil setecientos millones novecientos quince mil quinientos treinta y cinco con setenta y ocho céntimos (Bs. 1.717.915.535,78) por parte del ciudadano JESÚS RODOLFO BERMÚDEZ ACOSTA, así como con el señalamiento de que el mencionado ciudadano es accionista y Presidente de la empresa AUTOMÓVILES MDB C.A., y se presume que el cien por ciento (100%) del capital de dicha empresa fue pagada por el también investigado JESÚS ACOSTA MARTÍNEZ, así mismo se señaló en el referido informe que, entre otros, OMAR VIVAS MORALES es accionista de dicha empresa con un total de dos mil ochocientas acciones (2800), con lo cual más adelante en la decisión se indica:

Omissis… como podrá observarse lo único que se dice en forma genérica del ciudadano OMAR VIVAS MORALES, es que colaboró con la participación activa del investigado JESÚS ACOSTA MARTÍNEZ, sin embargo, no se señala, en la decisión, con cuales elementos de convicción se llegó a tal conclusión, mucho menos se dice o demuestra como los bienes del ciudadano, supuestamente enriquecido ilícitamente, llegaron al patrimonio de OMAR VIVAS o de las empresas que representa y no los podrá haber jamás (los elementos de convicción) porque el ciudadano OMAR VIVAS MORALES, no ha cometido delito alguno y mucho menos ha sido cómplice de los que pudieran existir, pareciera entonces, que haber participado en un negocio a través de una asociación licita comercial, prevista dentro de los derechos económicos establecidos… constituye un elemento para demostrar la complicidad lo cual es inaceptable sin un cúmulo de evidencias que lo prueben; dicho negocio costó dinero y la participación accionaria en el mismo fue pagada, como en efecto se probará en la investigación, por el ciudadano Omar Vivas Morales, a quién aportó el capital inicial para la constitución de la compañía AUTOMÓVILES MDB C.A., pago que se hizo con dinero de lícita procedencia, ganado del ejercicio lícito comercial de las empresas que representa y su trabajo, por lo tanto no se puede con la sola inferencia de una complicidad, dar por probados los fundamentos que le den asidero a la medida solicitada e impuesta sin apoyo fáctico que conduzca a la determinación de una conducta típica, ni al señalamiento individualizado de las conductas de los investigados para determinar su participación en el delito.-

Omissis (…)

Respecto al “fumus bonis iuris”, en el Proceso Penal,… ni siquiera se le ha tomado declaración como imputado a OMAR VIVAS MORALES. Es decir, no sólo no está (sic) perfectamente probado el delito ni la participación en él, sino que la misma no debió ser dictada sin oír a la parte que le va afectar pues se vulneró el derecho establecido en el numeral 3° del artículo 49 de la Constitución Nacional, es prudente advertir lo que paso en el presente proceso con respecto a la supuesta contumacia del recurrente en la comparecencia a la fiscalía, estas inasistencias se debieron, no a la voluntad de Omar Vivas Morales en no querer comparecer ante el llamado del Ministerio Público o del Tribunal (pues consta en la investigación que ha comparecido al llamado del órgano de policía investigativa y a la Contraloría General de la República en calidad de testigo), sino, porque las boletas de citación o notificación estaban siendo enviadas, erróneamente, a una dirección que ya no era la de él, por estas razones se puede afirmar que, las medidas fueron dictadas in audita parte, violentándose en consecuencia el derecho a la defensa… Por lo tanto, mal puede hablarse de contumacia y mucho menos de peligro de fuga y por ello la medida no sólo es inmotivada en cuanto al hecho punible y la determinación de los supuestos responsables, sino que también era innecesaria, ya que Omar Vivas Morales siempre a estado a disposición para aclarar la verdad de los hechos.

II
PETITORIO

Por todas las razones antes expuestas, solicito, que el presente recurso de apelación interpuesto en contra de la decisión… SEA DECLARADO CON LUGAR y en consecuencia, SEA REVOCADA LA REFERIDA DECISIÓN, por estar inmotivada y no cumplir con los extremos establecidos en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal…”.



Los ciudadanos JOSÉ MIGUEL LÁREZ ALBORNOZ y GUSTAVO ENRIQUE LIMONGI MALAVÉ, actuando con el carácter de defensores privados del ciudadano JESÚS ENRIQUE ACOSTA MARTÍNEZ, al momento de fundamentar el recurso, expresó lo siguiente:


“…I
DEL VICIO DE INMOTIVACIÓN


Considera esta representación que el Juzgador de Control, al decretar las Medidas Cautelares Sustitutivas, requeridas por el Ministerio Público en contra de nuestro patrocinados (sic), incurrió en lo que la jurisprudencia y la doctrina han denominado vició inmotivación (sic), al omitir al (sic) obligación de fundamentación decisoria exigida en los artículos 173 y 254 del Código Orgánico Procesal Penal, lo cuales imponen a los Juzgadores la obligación de motivar las decisiones, especialmente las relativas a las medidas cautelares, indistintamente que sean emitidas mediante “sentencias o autos”, ya que como ha señalado reiteradas veces la Sala de Casación Penal y Constitucional de nuestro máximo tribunal, los Juzgadores están en la obligación de “explicar la razón jurídica en virtud de la que se adopta determinada resolución”.

En este sentido tenemos que al analizar el contenido de la decisión recurrida, específicamente el denominado “Capítulo II, Fundamentos de la Decisión”, se aprecia lo siguiente:

(Omissis)

Como podrá observarse, el Juzgador de Control, se limita a enunciar de manera imprecisa, unas supuestas actuaciones… e igualmente alude un pronunciamiento producido en Sede Administrativa por la Contraloría General de la República , sin embargo, omite efectuar un análisis comparativo de los mismos que le permitiera explicar las razones fácticas y jurídicas en virtud de la cual considera que es procedente el decreto de las medidas cautelares solicitadas, materializando con este protervo proceder, el vicio de Inmotivación e invalidando de nulidad absoluta dicha decisión, toda vez que no acredita mediante tales elementos de convicción, qué actividades desarrolló mi representado para colaborar en el supuesto enriquecimiento ilícito verificado en el patrimonio del ciudadano Jesús Bermúdez Acosta.

Es decir, el Juez de la recurrida, alude como elementos de convicción la realización de supuestas actividades de investigación…, que no constan en autos, es por ello que no identifica cuáles son, dónde y cómo se practicaron, mas aún, no identifica qué actos atribuibles a la persona de mi representado se desprenden d las mismas, lo cual imposibilita a esta representación, el ejercicio efectivo del derecho constitucional a la defensa de nuestro representado, ya que desconocemos cuáles son esas supuestas actuaciones o elementos de convicción que demuestran su vinculación con los hechos investigados.

Igualmente, alude un pronunciamiento efectuado en sede administrativa por la Contraloría General de la República, sin embargo omite especificar qué supuestos fácticos se desprenden de dicho elemento de convicción, para considerar vinculado a nuestro representado con los hechos investigado (sic).

Como podrá observarse, la recurrida se circunscribe a transcribir el contenido de la solicitud de medida cautelar sustitutiva formulado por el representante del Ministerio Público, sin efectuar un análisis acerca de la veracidad o acreditación de lo expuesto; por ello, que no encontramos en la decisión apelada, una descripción acerca del “periculum in mora” o “fumus bouni iuri”, mediante el cual se nos permita conocer la existencia de los supuestos que justifican el derecho cautelar recurrido.

(Omissis)

En los mismos términos debemos destacar, que el objeto principal de la motivación, es el control frente a la arbitrariedad de los jueces, por cuanto el dispositivo de sus decisiones debe ser el producto del razonamiento lógico entre los hechos alegados y acreditados en autos, ya que sólo a través de este razonamiento se podrán producir los fundamentos que sustenten la resolución que se adopte, así como el derecho aplicable al caso en concreto, verificándose de esta manera la legalidad de lo decidido…

En este sentido, cuando en una decisión como la recurrida, no se expresan cuáles son los hechos demostrativos d la vinculación entre el imputado y el ilícito investigado, es obvio que la misma incumple con el requisito de motivación…, en consecuencia estará viciada de nulidad absoluta por adolecer del vicio de inmotivación.

(Omissis)

En concordancia con todo lo antes expuesto, es evidente que el Juez de la recurrida al omitir el examen valorativo y comparativo de “elementos de convicción”, mal pudo extraer de éstos los supuestos fácticos requeridos para el establecimiento de la conducta típica configurativa del delito de Enriquecimiento Ilícito atribuido a nuestro representado, requisito éste de obligatorio cumplimiento…; así tampoco, pudo el referido Juzgador, determinar o establecer el grado de participación o vinculación de nuestro representado con tal ilícito,…; de tal manera, que el proceder descrito por el Juzgador de la recurrida, evidencia que la decisión fue dictada sin sustento fáctico ni jurídico que justificara la misma, en abierta contravención de la exigencia de fundamentación o motivación…; en tal sentido, el presente recurso deber ser declarado con lugar; Y ASÍ SOLICITAMOS SEA ACORDADO.

II
DE LA VIOLACIÓN AL DERECHO DE LA LIBERTAD DE NUESTRO REPRESENTADO CON MOTIVO DE LA APLICACIÓN DE DOS MEDIDAS CAUTELARES SUSTITUTIVAS

Finalmente denunciamos, la violación al Derecho de Libertad Personal de nuestro patrocinado, consagrado en el artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el cual ha sido conculcado al restringírsele dicho derecho mas allá de las previsiones adjetivas penales descritas.

Como podrá observarse, en la decisión recurrida, fueron decretadas en perjuicio de nuestro representado, dos (2) medidas cautelares sustitutivas, consistentes en la Presentación cada ocho días, y prohibición de Salida del País, lo cual a nuestro criterio, contradice el espíritu y propósito del Legislador Adjetivo Penal, contenido en el artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual es del tenor siguiente:

(Omissis)

En el presente caso, el decreto de dos (2) medidas cautelares contra mi patrocinado, no solo puede ser concebido como un ejercicio abusivo del poder cautelar del Juzgador de Control en contravención de los derechos y garantías constitucionales, sino que representa un exceso para con él, ya que en la investigación que adelanta el Ministerio Público nuestro patrocinado en todo momento ha dado muestras de su obediencia y acatamiento de los requerimientos que le ha formulado el Ministerio Público; es mas, nuestro representado lleva mas de dos (2) años individualizado como imputado y jamás ha dejado de concurrir a la sede del Ministerio Público y al despacho de los Fiscales que han conocido dicha investigación, llegando incluso a proponer diligencias de investigación en su descargo que no han sido practicadas, demostrando con tal comportamiento la ausencia de las circunstancias que justifican el decreto de dichas medidas, toda vez que se ha comportado como un justiciable con deseos de someterse al proceso y enfrentar cualquier señalamiento.

Con fundamento en las razones de hecho y de derecho antes esgrimidas, así como con atención a criterio vinculante de la doctrina fijada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, es evidente que al decretarse dos (2) medidas cautelares sustitutivas en perjuicio de nuestro representado, se produjo una extralimitación legal que lesionó su derecho fundamental de Libertad Personal y Debido Proceso consagrados en los artículos 44 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, siendo lo procedente y ajustado a derecho en este caso, declarar la nulidad absoluta de la recurrida, lo cual SOLICITAMOS de conformidad con lo dispuesto en los artículos 190 y 191 del Código Orgánico Procesal Penal. Y ASÍ QUEREMOS SEA DECIDIDO.

III
PETITUM

Con fundamento en las razones de hecho y de derecho supra citadas, SOLICITAMOS de la Corte de Apelaciones…, TENGA A BIEN DECLARARLO CON LUGAR, y subsecuentemente de conformidad con lo dispuesto en los artículos 190 y 191 del Código Orgánico Procesal Penal, DECLARE LA NULIDAD ABSOLUTA DE LA DECISIÓN DICTADA EN FECHA…, mediante la cual se decretó en contra de nuestro patrocinado, LAS MEDIDAS CAUTELARES SUSTITUTIVAS, de presentación cada ocho (8) días ante la Oficina de Presentación de imputados y de Prohibición de Salida del País…”.



II
DE LA CONTESTACIÓN DEL RECURSO

El ciudadano MIGUEL LEONARDO RISSO ZAMBRANO, en su condición de Fiscal Quincuagésimo Quinto del Ministerio Público a Nivel Nacional con Competencia Plena a Nivel Nacional, al momento de contestar el recurso de apelación interpuesto por el ciudadano OMAR VIVAS MORALES, imputado en la presente causa, asistido por el ciudadano MIGUEL BRAVO VALVERDE, manifestó lo siguiente:


“…CAPITULO I
LOS HECHOS

Se desprende de la investigación realizada por esta Representación Fiscal… (Omissis)…

Por imperio del principio de legalidad, se procedió a dársele el trámite legal correspondiente, procediendo el Ministerio Público, a dictar la correspondiente orden de inicio de investigación, ordenando todas las diligencias tendientes a averiguar y hacer constar los pormenores del caso, (Omissis)
En razón de los resultados obtenidos tanto por el Órgano Contralor se determinó la comisión del delito de Enriquecimiento Ilícito, previsto y sancionado en los artículos 46 y 73 de la Ley Contra la Corrupción.
(Omissis)
Es el caso, que como quiera que estamos en presencia de delitos de acción pública, los cuales fueron presuntamente consumados por un alto funcionario del Estado, en el ejercicio de sus funciones el ciudadano JESUS RODOLFO BERMUDEZ ACOSTA, como Vice Ministro de Finanzas y como Vocal Principal de la Corporación Venezolana de Guayana (C.V.G), así como cómplices de dichos delitos los ciudadanos JUAN CARLOS CHIRINOS PEROZO, JESUS ENRIQUE ACOSTA MARTINEZ y OMAR EDUARDO VIVAS MORALES.
Es de hacer notar, que a través de la investigación, se ha determinado, entre otros aspectos, lo siguiente:

Que el ciudadano JESUS BERMUDEZ ACOSTA, (…), es accionista y presidente de la empresa AUTOMÓVILES MDB C.A, (…), con un total de CINCO MIL CIEN ACCIONES, por un valor nominal de CIENTO NOVENTA Y NUEVE MIL SETECIENTOS SETENTA Y CINCO CON TREINTA Y SEIS CENTIMOS DE BOLIVARES, (199.775,36 bolívares), para un total de capital presuntamente pagado de MIL DIECIOCHO MILLONES OCHOCIENTOS CINCUENTA Y CUATRO MIL TRESCIENTOS TREINTA Y SEIS BOLIVARES (1.018.854.336,oo),en esta misma empresa figuran como Accionistas, el ciudadano JESUS ACOSTA MARTÍNEZ, QUIEN ES TIO DEL INVESTIGADO, a través de la empresa EDAC CONSULTING C.A, con un total de OCHOCIENTAS ACCIONES (800), por un valor nominal de CIENTO NOVENTA Y NUEVE MIL SETECIENTOS SETENTA Y CINCO CON TREINTA Y SEIS CENTIMOS DE BOLIVARES, (199.775,36 bolívares), para un total de CIENTO CINCUENTA Y NUEVE MILLONES, OCHOCIENTOS VEINTE MIL DOSCIENTOS OCHENTA Y OCHO CON CERO CENTIMOS DE BOLIVARES (159.820.288,oo). Igualmente fungen como accionistas: OMAR EDUARDO VIVAS MORALES, …, con un total de DOS MIL OCHOCIENTAS ACCIONES, por un valor nominal de CIENTO NOVENTA Y NUEVE MIL SETECIENTOS SETENTA Y CINCO CON TREINTA Y SEIS CENTIMOS DE BOLIVARES, (199.775,36 bolívares), para un total de QUINIENTOS CINCUENTA Y NUEVE MILLONES TRESCIENTOS SETENTA Y UN MIL OCHO CON CERO CENTIMOS DE BOLIVARES (559.371.008,OO), y CHIRINOS PEROZO JUAN CARLOS,…, con un total de MIL TRESCIENTAS ACCIONES, por un valor nominal de CIENTO NOVENTA Y NUEVE MIL SETECIENTOS SETENTA Y CINCO CON TREINTA Y SEIS CENTIMOS DE BOLIVARES, (199.775,36 bolívares), para un total de DOSCIENTOS CINCUENTA Y NUEVE MILLONES SETECIENTOS SIETE MIL NOVECIENTOS SESENTA Y OCHO CON CERO CENTIMOS DE BOLIVARES (259.707.968,oo)
Es relevante señalar, que el ciudadano JESUS ACOSTA MARTINEZ, antes identificado, es quien aporta PRESUNTAMENTE, EL cien por ciento (100%) del capital, en razón de lo siguiente:
1.- El mismo realizó transferencia bancaria en fecha 01/09/2004 a la cuenta número…, por un monto de QUINIENTOS MILLONES DE BOLIVARES (500.000.000,oo), siendo el titular de la cuenta la persona jurídica AUTOMÓVILES MBD C.A. Así mismo fue retirado el monto de CUATROCIENTOS CINCUENTA MILLONES DE BOLIVARES (450.000.000.oo), dos días posterior a dicha transferencia, es decir 03/09/2004, por el ciudadano JESUS ACOSTA MARTINEZ.
2.- Asimismo, el ciudadano JESUS ACOSTA MARTINEZ, aportó un Pagaré número 1/3, fecha de emisión 16/04/2004, fecha de vencimiento 16/10/2004, por un monto SETECIENTOS OCHENTA MIL OCHENTA DOLARES (780.080,oo$), que al cambio en moneda Venezolana con una taza de MIL NOVECIENTOS VEINTE (Bs.1920,00) daría un total de MIL CUATROCIENTOS NOVENTA Y SIETE MILLONES SETECIENTOS CINCUENTA Y TRES MIL SEISCIENTOS BOLIVARES CON CERO CENTIMOS (1.497.753.600,oo), emitido por el Ministerio de Finanzas, (durante la gestión de su sobrino, ciudadano JESÚS BERMUDEZ ACOSTA), a favor de la COMPAÑÍA ANÓNIMA VENEZOLANA DE INDUSTRIAS MILITARES (CAVIM) quien a su vez lo endorso a la empresa EDAC CONSULTING C.A, presidida por JESUS ACOSTA MARTINEZ, quien lo hace efectivo, y es depositado a una cuenta bancaria de la empresa EDAC CONSULTING C.A, número 605120-455, mantenida en el HSBC USA/TRUST. Es importante resaltar, que no se detectó en períodos subsiguientes el ingreso de estos fondos en las operaciones de la empresa AUTOMILES MBD C.A, así como el registro de activos financieros en los balances de la misma, según la Auditoria realizada por expertos adscritos a la Contraloría General de la República.
En fecha 04 de mayo del año 2007, el Ministerio Público consignó escrito de Solicitud de Medidas Cautelares, Medidas de Enajenar y Gravar y Bloqueo de Cuentas en contra de los ciudadanos JUAN CARLOS CHIRINOS PEROZO, JESUS ENRIQUE ACOSTA MARTINEZ y OMAR EDUARDO VIVAS MORALES.
En fecha 11 de mayo de 2007, el Juzgado Trigésimo Cuarto de primera Instancia en Funciones de Control… dictó decisión en los siguientes términos:

(Omissis)

CAPITULO II
DE LA ACTIVIDAD RECURSIVA DE LA DEFENSA

Explana la quejosa defensa, que a su defendido, el Juzgado…, le causo un GRAVAMEN, en primer termino, por cuanto la decisión restringe las posibilidades del libre tránsito y libertad plena del ciudadano OMAR VIVAS MORALES, y en segundo lugar, la defensa manifiesta que la decisión mediante la cual se decretó la medida, es absolutamente inmotivada.

CAPITULO III
DEL DERECHO

Estima este Representante Fiscal, que las medidas cautelares están establecidas para dar cumplimiento a la llamada Tutela Judicial Preventiva Provisional, que junto con la represión y la tutela resarcitoria constituye un conjunto de medios para lograr los fines del derecho y finalmente llegar a la satisfacción de la Tutela Judicial Efectiva que postula la necesidad de la instauración de un proceso que sea útil y eficaz.
(Omissis)
A tales efectos, el Ministerio Público al presentar la solicitud de Medidas Cautelares, tomo en consideración la existencia de los presupuestos a los cuales la doctrina ha denominado “La columna de Atlas” del Proceso penal y que constituyen el fundamento para la solicitud en referencia (Fumus boni iuris) y son a saber:
1.- La comisión de un hecho punible que merece pena corporal,…el cual acarrea una pena de tres (3) a diez (10) años de prisión.
2.- La existencia de fundados elementos de convicción para estimar que el ciudadano OMAR VIVAS MORALES, …, presuntamente ha sido autor del hecho punible atribuido, cursando en el expediente suficientes medios de pruebas, de los cuales el Juzgado… señala en su decisión, al referirse al atado documental que componen los expedientes de la Contraloría General de la República y del Cuerpo de Investigaciones…, entre la cuales me permito señalar las siguientes:
1. Original del Informe Definitivo emanado de la Dirección de Declaraciones Juradas de Patrimonio de la Contraloría General de la República,…
2. Copia certificada del acta en la cual se deja constancia de la evaluación de los operaciones financieras acometidas en la Empresa “Automóviles MDB. C:A…
3. Copia del Registro Mercantil de la Sociedad Mercantil AutomóvilesMDB, C.A,…
4. Documento de compra venta entre CONCESIONARIO MD DE VENEZUELA Y AUTOMOVILES MDB, C.A., de un fondo de comercio destinado a la venta detal de vehículos automotores y sus correspondientes repuestos,…
5. Copia certificada del Acta de fecha 22-07-2005 en la cual se deja constancia de la comparecencia del ciudadano JUAN CARLOS CHIRINOS, en compañía del ciudadano Gustavo Limongi, ante la Dirección de Declaraciones Juradas de Patrimonio de la Contraloría General de la República,…
6. Copia certificada del Acta de fecha 22-07-2005, en la cual se deja constancia de la comparecencia del ciudadano OMAR VIVAS, en compañía del ciudadano Gustavo Limongi, ante la Dirección de Declaraciones Juradas de Patrimonio de la Contraloría General de la República,…
7. Copia certificada de la Comunicación suscrita por el ciudadano JESÚS BERMÚDEZ ACOSTA del 04-04-2005 consignando soportes de las Declaraciones 26-09-02 y 29-05-03.
8. Acta levantada sobre la entrevista al ciudadano JUAN CARLOS CHIRINOS en fecha 22-07-2005, ante la Dirección de Declaraciones Juradas de Patrimonio de la Contraloría General de la República.
9. Acta levantada sobre la entrevista realizada al ciudadano OMAR VIVAS de fecha 22-07-2005, ante la Dirección de Declaraciones Juradas de Patrimonio de la Contraloría General de la República.
10. Copia de los certificados de depósitos mantenidos por AUTOMÓVILES MDB US$ 1.050.910 (US DOLLARES) BANCO DE VENEZUELA (Curacao Branch)
11. Oficio N° 001416 de COMPAÑÍA ANONIMA DE INDUSTRIAS MILITARES (CAVIM) solicitando prórroga para remitir la Inf. De los 3 Pagarés por US$ 780.080
12. Informe Fiscal del SENIAT sobre la revisión efectuada a AUTOMOVILES MDB, C.A.
13. Informe definitivo emitido por la Dirección de Declaraciones Juradas de Patrimonio de la Contraloría General de la República, contentivo de la Verificación Patrimonial realizada al ciudadano JESÚS BERMÚDEZ ACOSTA, en la cual se concluyó lo siguiente:
(Omissis)
14. Informe Legal definitivo de la Revisión efectuada por la Dirección de Declaraciones Juradas de Patrimonio de la Contraloría General de la República, en relación al procedimiento de verificación patrimonial correspondiente al ciudadano JESÚS BERMÚDEZ ACOSTA.
15. Auto de Auto de Cierre de la revisión efectuada por la Dirección de Declaraciones Juradas de Patrimonio de la Contraloría General de la República, sobre el procedimiento de verificación patrimonial correspondiente al ciudadano JESÚS BERMÚDEZ ACOSTA.
3.- La presunción razonable de peligro de Fuga: De conformidad con lo previsto en el artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal vigente, en todos y cada uno de sus ordinales y prueba de ello lo constituyen no solo las actuaciones que cursan en autos sino la conducta asumida por el ciudadano OMAR VIVAS MORALES,…, sin embargo realizo las siguientes consideraciones al respecto:

DEL PELIGRO DE FUGA:
1.- LA PENA QUE PODRIA LLEGAR A IMPONERSE.
En el entendido que el Código Orgánico Procesal Penal, establece que no procederá medida cautelar alguna en aquellos delitos cuya pena exceda de 3 años y siendo que la pena máxima por el delito que se imputa al ciudadano OMAR VIVAS MORALES,…, acarrea pena privativa de Libertad de diez (10) años en su límite máximo, ello influiría a objeto de configurar uno de los elementos del peligro de fuga.
3.- (sic) MAGNITUD DEL DAÑO CAUSADO.
En la presente causa no puede aducirse duda alguna de que el delito perpetrado se consumo, la lesión al derecho que tiene la administración pública a la rectitud, a la probidad de sus servidores y el de los particulares, se perfeccionó, por cuanto el ciudadano OMAR VIVAS MORALES,…, presuntamente ayudo a disimular el enriquecimiento ilícito del ciudadano JESUS RODOLFO BERMUDEZ ACOSTA, al ser accionista de la empresa…
4.- COMPORTAMIENTO DURANTE EL PROCESO
Constituida por la evidente obstaculización del proceso por parte del ciudadano OMAR VIVAS MORALES,…, en virtud de las reiteradas incomparecencias, por lo cual, queda demostrado, que le fue al Ministerio Público, imposible la ubicación del referido ciudadano, previo a su imputación,…
Ahora bien, el Juzgador en su decisión al dictar las medidas cautelares, no hizo más, que velar por la regularidad del proceso, aplicando el ejercicio correcto de las facultades procesales y la buena fe,…
De lo anteriormente transcrito este Representante Fiscal, discrepa de lo aludido por la defensa en cuanto a que se le causa un gravamen al ciudadano OMAR VIVAS MORALES, cuando el fin de esta medida no ha sido otro, sino el de asegurar las resultas del proceso…
En relación al segundo particular que hace referencia la defensa en cuanto a que la decisión es absolutamente inmotivada, igualmente este Representante Fiscal, rechaza tal argumento, por cuanto no puede la defensa indicar que el Tribunal fundamentó su decisión únicamente en un elemento de convicción, cuando lo cierto es que el Juzgado Trigésimo Cuarto en Funciones de Control, motivó su decisión, basado en los elementos existentes y señalando que los motivos se encuentran en las actas procesales que conforman el expediente de Cuerpo de Investigaciones Científicas penales y Criminalísticas, como en el expediente de la Contraloría…, entre los cuales, se encuentran varios informes finales, que efectivamente indican la presunta participación del ciudadano OMAR VIVAS MORALES, en el hecho de que el mismo ayudó a disimular al incremento patrimonial no justificado del ciudadano JESUS BERMUDEZ ACOSTA, al constituir una empresa…, con una participación de 2800 acciones, cuyo capital en su 100% fue proporcionado por el ciudadano JESUS ACOSTA MARTINEZ, tío del ciudadano JESUS BERMUDEZ ACOSTA, no evidenciándose pago alguno por parte del ciudadano OMAR VIVAS MORALES, de su participación accionaría, HECHO QUE REFLEJA EL Juzgador en la pagina (sic) 3 y 4 de su decisión.

CAPITULO IV
PETITORIO Y PROMOCIÓN DE PRUEBAS

PRIMERO: Por todos los argumentos anteriormente expuestos solicito muy respetuosamente que sea declarada inadmisible y en su defecto, sin lugar el recurso interpuesto, por la parte defensora.
SEGUNDO: Solicito se ratifique, las Medidas Cautelares Sustitutivas decretadas al ciudadano OMAR EDUARDO VIVAS MORALES, por el Juzgado Trigésimo Cuarto de Primera Instancia en funciones de Control, por cuanto en el caso de marras, se encuentran dados todos los presupuestos procésales requeridos, para la procedencia de las medidas decretadas, ya que dichas medidas cautelares, solo buscan asegurar las finalidades del proceso. En el entendido que estas medidas aplicadas no pueden verse como un castigo, sino como un medio para asegurar el fin del proceso, con constituyendo su aplicación violación alguna a la presunción de inocencia, siempre y cuando sean satisfechos los extremos exigidos en la Legislación Penal Vigente, como lo están en el presente caso.
TERCERO: De conformidad con lo establecido en el artículo 449 del Código Orgánico Procesal Penal, promuevo las siguientes pruebas:
 Copia certificada del Informe Definitivo emanado de la Dirección de Declaraciones Juradas de Patrimonio de la Contraloría General del la República, contentivo de auditorias realizadas a las empresas Automóviles MDB, C.A; Incorporate JBA, C.A; Chirinos Motors, C.A; EDAC Consulting, C.A e Inversiones Bermúdez Acosta, C.A, el cual se encuentra inserto en atado documental que cursa ante el tantas veces mencionado Juzgado Trigésimo Cuarto en Funciones de control del Área Metropolitana de Caracas…”



El ciudadano MIGUEL LEONARDO RISSO ZAMBRANO, en su condición de Fiscal Quincuagésimo Quinto del Ministerio Público a Nivel Nacional con Competencia Plena a Nivel Nacional, al momento de contestar el recurso de apelación interpuesto por los ciudadanos MIGUEL BRAVO VALVERDE y por los ciudadanos JOSÉ MIGUEL LÁREZ ALBORNOZ y GUSTAVO ENRIQUE LIMONGI MALAVÉ en su condición de defensores privados del ciudadano JESÚS ENRIQUE ACOSTA MARTÍNEZ, manifestó lo siguiente:


“…CAPITULO III
DEL DERECHO

Este representante rechaza el primero de los argumentos interpuestos por la defensa en su escrito de apelación, por cuanto el Juzgado Trigésimo Cuarto en Funciones de Control, motivó su decisión, basado en los elementos existentes y señalando que los mismos se encuentran en las actas procesales que conforman el expediente del Cuerpo de Investigaciones…, entre los cuales se encuentran varios informes Definitivos, siendo relevante señalar, que el ciudadano JESÚS ACOSTA MARTÍNEZ, antes identificado, es quien aporta PRESUNTAMENTE, el CIEN POR CIENTO (100%) del capital, en razón de lo siguiente:
1.- El mismo realizó transferencia bancaria en fecha 01/09/2004 a la cuenta número…, por un monto de QUINIENTOS MILLONES DE BOLIVARES (500.000.000,oo), siendo el titular de la cuenta la persona jurídica AUTOMÓVILES MBD C.A. Así mismo fue retirado el monto de CUATROCIENTOS CINCUENTA MILLONES DE BOLIVARES (450.000.000.oo), dos días posterior a dicha transferencia, es decir 03/09/2004, por el ciudadano JESUS ACOSTA MARTINEZ.
2.- Asimismo, el ciudadano JESUS ACOSTA MARTINEZ, aportó un Pagaré número 1/3, fecha de emisión 16/04/2004, fecha de vencimiento 16/10/2004, por un monto SETECIENTOS OCHENTA MIL OCHENTA DOLARES (780.080,oo$), que al cambio en moneda Venezolana con una taza de MIL NOVECIENTOS VEINTE (Bs.1920,00) daría un total de MIL CUATROCIENTOS NOVENTA Y SIETE MILLONES SETECIENTOS CINCUENTA Y TRES MIL SEISCIENTOS BOLIVARES CON CERO CENTIMOS (1.497.753.600,oo), emitido por el Ministerio de Finanzas, (durante la gestión de su sobrino, ciudadano JESÚS BERMUDEZ ACOSTA), a favor de la COMPAÑÍA ANÓNIMA VENEZOLANA DE INDUSTRIAS MILITARES (CAVIM) quien a su vez lo endorso a la empresa EDAC CONSULTING C.A, presidida por JESUS ACOSTA MARTINEZ, quien lo hace efectivo, y es depositado a una cuenta bancaria de la empresa EDAC CONSULTING C.A, número 605120-455, mantenida en el HSBC USA/TRUST. Es importante resaltar, que no se detectó en períodos subsiguientes el ingreso de estos fondos en las operaciones de la empresa AUTOMILES MBD C.A, así como el registro de activos financieros en los balances de la misma, según la Auditoria realizada por expertos adscritos a la Contraloría General de la República.
Tomando en consideración que el ciudadano JESUS BERMUDEZ ACOSTA, se encontraba ejerciendo funciones en el Ministerio de Finanzas, en el momento que se realiza la negociación, en la cual participa el ciudadano JESUS ACOSTA MARTINEZ, y aunado al hecho que ambos mantienen lazos de consanguinidad, no cabe la menor duda que existe una vinculación entre estas dos personas, influyendo notablemente el primero de los nombrados, con el cargo que desempeñaba para el momento, y el segundo de los nombrados pariente del investigado, para adquirir y facilitar los tramites y operaciones de los pagares antes señalados en detrimento del Patrimonio del Estado Venezolano.
Conviene destacar la participación activa del ciudadano JESUS ACOSTA MARTINEZ, a través de las firmas EDAC Consulting, C.A y Proyectain, C.A, con dominio del universo de operaciones económicas y financieras e interacción con todas las personas naturales y jurídicas involucradas en la verificación patrimonial, con la colaboración de los ciudadanos: CHIRINOS PEROZO JUAN CARLOS… y OMAR EDUARDO VIVAS MORALES …
(Omissis)
Estima este Representante Fiscal, en relación a la segunda denuncia formulada por la defensa en cuanto a la violación del Derecho a la Libertad, con motivo a la aplicación de dos medidas cautelares sustitutiva, que las medidas cautelares están establecidas para dar cumplimiento a la llamada Tutela Judicial Preventiva Provisional, que junto con la represión y la tutela resarcitoria constituye un conjunto de medios para lograr los fines del derecho y finalmente llegar a la satisfacción de la Tutela Judicial Efectiva que postula la necesidad de la instauración de un proceso que sea útil y eficaz.
Las Medidas Cautelares Sustitutivas a la Privación Judicial preventiva de Libertad, son aquellas que debe aplicar el Juez, cuando estima razonable, que los fines del proceso se garantizan en función de la sujeción del imputado a éste, sin necesidad de la aplicación de una medida tan gravosa como la Detención Judicial Preventiva de Libertad, esto, en virtud de que las mismas están llamadas a cumplir una función instrumental en la realización de los fines del proceso, razón por la cual se justifican, pues se asegura la sujeción del imputado al proceso, con miras a su plena y efectiva realización.
En este sentido, la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, en su artículo 44, consagra y garantiza un profundo respeto por la libertad individual;…De tal manera que sólo por vía de excepción, la libertad personal puede ser restringida dentro del proceso penal,…Por lo tanto se justifica la imposición de Medidas Cautelares de Privación de Libertad, pues se trata de no sacrificar el interés colectivo ante el interés individual.
(Omissis)
Ahora bien, dado que las Medidas Cautelares Sustitutivas de Libertad, están destinadas a sustituir la Privación Judicial Preventiva de Libertad de debe concluir, que para su procedencia se exige la concurrencia de determinadas condiciones,…Por lo tanto, si existen indicios de criminalidad pero la presencia del imputado en el proceso está asegurada, así como la no afectación del mismo, lo más ajustado sería decretar una medida Sustitutiva a la Privación de Libertad, ya que lo que se busca es la realización de los fines procesales.
(Omissis)
A tales efectos, el Ministerio Público al presentar la solicitud de Medidas Cautelares, tomo en consideración la existencia de los presupuestos a los cuales la doctrina ha llamado “La columna de Atlas”… y son a saber:
(Omissis)
4.- COMPORTAMIENTO DURANTE EL PROCESO
Constituida por la evidente obstaculización del proceso por parte del ciudadano JESUS ACOSTA MARTIONES,…, en virtud de las reiteradas incomparecencias, por lo cual, queda demostrado, que le fue al Ministerio Público, imposible la ubicación del referido ciudadano, previo a su imputación,…
(Omissis)
De lo anteriormente transcrito este Representante Fiscal, discrepa de lo aludido por la defensa en cuanto a que el legislador se pronuncia en forma singular en lo relativo a las medidas cautelares previstas en el artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal….

CAPITULO IV
PETITORIO Y PROMOCIÓN DE PRUEBAS

PRIMERO: Por todos los argumentos anteriormente expuestos solicito muy respetuosamente que sea declarada inadmisible y en su defecto, sin lugar el recurso interpuesto, por la parte defensora.
SEGUNDO: Solicito se ratifique, las Medidas Cautelares Sustitutivas decretadas al ciudadano JESUS ENRIQUE ACOSTA MARTINEZ, por el Juzgado Trigésimo Cuarto de Primera Instancia en funciones de Control, por cuanto en el caso de marras, se encuentran dados todos los presupuestos procésales requeridos, para la procedencia de las medidas decretadas, ya que dichas medidas cautelares, solo buscan asegurar las finalidades del proceso. En el entendido que estas medidas aplicadas no pueden verse como un castigo, sino como un medio para asegurar el fin del proceso, con constituyendo su aplicación violación alguna a la presunción de inocencia, siempre y cuando sean satisfechos los extremos exigidos en la Legislación Penal Vigente, como lo están en el presente caso.
TERCERO: De conformidad con lo establecido en el artículo 449 del Código Orgánico Procesal Penal, promuevo las siguientes pruebas:
 Copia certificada del Informe Definitivo emanado de la Dirección de Declaraciones Juradas de Patrimonio de la Contraloría General del la República, contentivo de auditorias realizadas a las empresas Automóviles MDB, C.A; Incorporate JBA, C.A; Chirinos Motors, C.A; EDAC Consulting, C.A e Inversiones Bermúdez Acosta, C.A, el cual se encuentra inserto en atado documental que cursa ante el tantas veces mencionado Juzgado Trigésimo Cuarto en Funciones de control del Area (sic) Metropolitana de Caracas…”.


III
DE LA DECISIÓN IMPUGNADA


La decisión adoptada por el ciudadano EDGAR ESMIL ALIZA M., Juez Trigésimo Quinto de Primera Instancia en Función de Control de este Circuito Judicial Penal, en fecha 05 de Mayo de 2007, es del tenor siguiente:


“…DE LOS HECHOS

Este Tribunal destaca que se desprende de la investigación realizada por la indicada Representación Fiscal, cuyos resultados cursan en las actuaciones que rielan insertas en el expediente signado con el Nro. 01F55NN009706, que este se inició en fecha 11-12-2004 en virtud de comisión signada con el Nº DS-18-NR-19538-95648, emanada del Despacho del Ciudadano Fiscal General de la República, mediante al cual a través de la Dirección de Salvaguarda, comisionó a la Fiscalía Decimanovena del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, para que diera inicio a la correspondiente investigación, en vista de la actuación presuntamente irregular cometida por los ciudadanos JESÚS RODOLFO BERMÚDEZ ACOSTA, titular de la cédula de identidad Nº V-10.088.760, JESÚS ENRIQUE ACOSTA MARTINEZ, CHIRINOS PEROZO JUAN CARLOS y OMAR EDUARDO VIVAS MORALES.

Esta investigación tuvo su fuerte en virtud, de que en fecha 07-07-2006, el ciudadano ALEXANDER GESEEN, en su carácter de Director de Declaraciones Juradas de Patrimonio de la Contraloría General de la República, remitió los resultados obtenidos en le procedimiento de verificación de la Declaración Jurada de Patrimonio presentada por el ciudadano JESÚS RODOLFO BERMÚDEZ ACOSTA, de esa verificación se concluyó, que el mismo durante el periodo de estudio de su situación patrimonial, comprendido entre el 01-07-2002 hasta el 30-11-2004, se pudo arribar a las siguientes conclusiones: (Omissis)

Por el imperio del principio de legalidad, se procedió a dársele el trámite legal correspondiente, procediendo el Ministerio Público, a dictar la correspondiente orden de inicio de la investigación, ordenando todas las diligencias tendientes a averiguar y hacer constar los pormenores del caso, según lo establecen los artículos 283 y 300 ambos del Código Orgánico Procesal Penal.

En razón de los resultados obtenidos por el Órgano Contralor se determinó la comisión del delito de Enriquecimiento Ilícito, previsto y sancionado en el artículo 73 de la Ley Contra la Corrupción, en relación con lo dispuesto en el artículo 46 ejusdem.
Del minucioso análisis practicado a las actuaciones que conforman el legajo contentivo del atado documental de la causa objeto de la investigación, especialmente del informe de la Auditoria Patrimonial ya descrito anteriormente, y practicadas en su totalidad las diligencias necesarias para lograr el íntegro esclarecimiento de los hechos, se puede determinar que el ciudadano JESÚS RODOLFO BERMÚDEZ ACOSTA, titular de la cédula de identidad Nº V-10.088.760, venezolano, natural de Maracaibo de estado civil soltero, de profesión u oficio Economista, residenciado en la Urbanización Las Marías Calle C, Casa Nº 55, El Hatillo, Caracas, teléfono 0412-222-32-47, en el periodo comprendido entre al 01-07-2002 hasta el 30-11-2004, puede ser relacionado en la comisión de del indicado delito de Enriquecimiento Ilícito, ya que de los elementos de convicción que antecede se puede presumir un incremento patrimonial desproporcionado con relación a sus ingresos que asciende a la cantidad de Un Mil Setecientos Diecisiete Millones Novecientos Quince Mil Quinientos Treinta y Cinco Bolívares con Setenta y Ocho Céntimos (Bs. 1.717.915.535,78), por cuanto su situación patrimonial no se corresponde con los activos financieros manejados durante el periodo objeto de estudio.
De igual forma, los resultados muestran unos Recursos Aplicados no Justificados de Trescientos Ocho Millones Cuatrocientos Cuarenta y Seis Mil Noventa y Seis Bolívares con Cincuenta y Cuatro Céntimos (Bs. 308.446.096,54). En consecuencia y siguiendo el orden que dimana de los informes citados con antelación, para determinar la fuente de ingresos percibidos durante el desempeño de la función pública que ostento se- puede apreciar las siguientes remuneraciones obtenidas por el declarante, en el citado desempeño en el Ministerio de Finanzas, obteniendo un total de ingresos de Cincuenta y Dos Millones Ciento Sesenta y Dos Mil Setenta y Ocho Bolívares con Setenta y Siete Céntimos (Bs. 52.162.078,77). Por conceptos de viáticos en este Ministerio esta cantidad de Veinticuatro Millones Doscientos Sesenta y Dos Mil Quinientos Cuatro Bolívares con Veinticinco Céntimos (Bs. 24.262.504,25). En la Sociedad Mercantil Automóviles MDB, C.A, por Veintiun Millones de Bolívares (21.000.000,00). Pagos obtenidos en la CVG como vocal principal, un monto de Veintiséis Millones Cuatrocientos Mil Bolívares (26.400.000,00). Pagos Obtenidos en CVG, Edelca como director principal por la cantidad de Treinta y Dos Millones Setecientos Noventa y Ocho Mil Bolívares (Bs. 32.798.855,00). Cancelación contrato de Fideicomiso por una suma de Once Millones Ochocientos Treinta y Seis Mil setecientos Treinta y Seis Mil Bolívares con Ochenta y Tres Céntimos (BS. 11.836.736,83). Cancelación Fondo de Caja de Ahorro Ocho Millones Ciento Cuarenta y Cuatro Mil Seiscientos Cincuenta y Cuatro (Bs. 8.144.654,00). Prestamo Hipotecario Banesco Nº 363950 por una cantidad de Ciento Cincuenta Millones de Bolívares (Bs. 150.000.000,00). Arrendamiento de inmueble El Cigarral primer pago y depósito por un monto de Tres Millones Seiscientos Mil Bolívares (Bs. 3.700.000,00) y una remuneración y liquidación de la ciudadana MARGGORIE GOMÉZ PEREZ en la C.A, Metro de Caracas, por Veinte Millones Setenta y Siete Mil Ochocientos Ochenta y Ocho Bolívares (Bs. 20.067.888,00).

Igualmente el ciudadano JESÚS BERMUDEZ, en representación de la empresa INCORPORATED JESÚS BERMUDEZ ACOSTA, C.A, suscribió y pago Cinco Mil Cien acciones (5.100) por un valor nominal de Bs. 199.775,36, cada una equivalente al 51% del capital accionario lo cual representa la suma de Mil Dieciocho Millones Ochocientos Cincuenta y Cuatro Mil Trescientos Treinta y Seis Bolívares (Bs. 1.018.854.336,00).
Ahora bien, acreditado ha quedado de acuerdo con los elementos de convicción que anteceden que el ciudadanos en referencia, durante el periodo analizado por el Órgano Contralor ejerció el cargo de Vice Ministro de Gestión Financiera del Ministerio de Finanzas durante el periodo 02-04-2002 y 28-02-2003, y se desempeño como Miembro de Junta Directiva de la Corporación Venezolana de Guayana (CVG), Electrificación del Carona desde el 28-11-2002 hasta el 04-12-2003. De igual forma su cónyuge ocupo el cargo de analista de mantenimiento durante el periodo 06-12-1999 hasta el 29-11-2002, en la Gerencia de Mantenimiento de Material Rodante del Metro de Caracas y luego fue promovida al cargo de Ingeniero Adscrita a la Gerencia Técnica de Ingeniería del Metro de Caracas durante el periodo 01-09-2000 hasta el 29-11-2002.
La Contraloría General de la República vista la solicitud formulada por el Ministerio Público, procedió a iniciar el correspondiente procedimiento administrativo contentivo de la verificación patrimonial del ciudadano JESUS RODOLFO BERMUDEZ ACOSTA, cuya naturaleza y regulación están previstos en la Ley Contra la Corrupción, la cual otorga la competencia exclusiva a ese Órgano Contralor, para acometer lo conducente con el objeto de constatar la veracidad de la información plasmada en la declaración jurada de patrimonio, así como la proporcionalidad o adecuación del patrimonio respecto a las posibilidades económicas del funcionario público; en este sentido el procedimiento de verificación patrimonial del ciudadano antes mencionado se inició en fecha 13-12-2004, bajo la vigencia de la Ley Contra la Corrupción.
Ahora bien, El Ministerio Público refiere que (Omissis).
De tal manera que, en el transcurso de la presente investigación el Ministerio Público ordeno la práctica de diversas diligencias, a la Dirección de Investigaciones Contra Delitos de la Función Pública del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, también solicito a la Contraloría General de la República a través de la Dirección de Declaraciones Juradas, la practica de experticias, y otras diligencia inherentes a la averiguación con la finalidad de esclarecer los hechos que se investigan.
En tal sentido, como quiere que estamos en presencia de delitos de acción pública, los cuales fueron presuntamente consumados por una persona desempeñando una alta función dentro del Estado, específicamente el ciudadano JESÚS RODOLFO BERMUDEZ ACOSTA, se desempeño como Vice Ministro de Finanzas y como Vocal Principal de la Corporación Venezolana de Guayana (C.V.G). Así mismo, reforzó su actuación indebida al contar con la ayuda de los ciudadanos JUAN CARLOS CHIRINOS PEROZO, JESUS ENRIQUE ACOSTA MARTINEZ y OMAR EDUARDO VIVAS MORALES, quienes son cómplices de dicho ciudadano en la presunta perpetración del hecho investigado.
Es de hacer notar, que a través de la investigación, se ha determinado, entre otros aspectos, lo siguiente:
Que el ciudadano JESÚS BERMUDEZ ACOSTA, titular de la cedula de identidad Nº V-3.799.287, es accionista y Presidente de la empresa AUTOMOVILES MDB C.A, ubicada en la Avenida Rómulo Gallegos, cruce con calle Sucre, Las Palmas, Boleita Norte, Caracas, con un total de CINCO MIL CIEN ACCIONES, por un valor nominal de CIENTO NOVENTA Y NUEVE MIL SETECIENTOS SETENTA Y CINCO CON TREINTA Y SEIS CENTIMOS DE BOLIVARES, (199.775,36 bolívares), para un total de capital presuntamente pagado de MIL DIECIOCHO MILLONES OCHOCIENTOS CINCUENTA Y CUATRO MIL TRECIENTOS TREINTA Y SEIS BOLIVARES (1.018.854.336,00), en esta misma empresa figuran como Accionistas, el ciudadano JESUS ACOSTA MARTÍNEZ, QUIEN ES TIO DEL INVESTIGADO, a través de la empresa EDAC CONSULTING C.A, con un total de OCHOCIENTAS ACCIONES (800), por un valor nominal de CIENTO NOVENTA Y NUEVE MIL SETECIENTOS SETENTA Y CINCO CON TREINTA Y SEIS CENTIMOS DE BOLIVARES, (199.775,36 bolívares), para un total de CIENTO CINCUENTA Y NUEVE MILLONES , OCHOCIENTOS VEINTE MIL DOSCIENTOS OCHENTA Y OCHO CON CERO CENTIMOS DE BOLÍVARES (159.820.288,00), igualmente fungen como accionistas: OMAR EDUARDO VIVAS MORALES, titular de la cédula de identidad Nº V-6.428.813, con un total de DOS MIL OCHOCIENTAS ACCIONES, por un valor nominal de CIENTO NOVENTA Y NUEVE MIL SETECIENTOS SETENTA Y CINCO CON TREINTA Y SEIS CENTIMOS DE BOLÍVARES, (199.775,36 bolívares), para un total de QUINIENTOS CINCUENTA Y NUEVE MILLONES TRESCIENTOS SETENTA Y UN MIL OCHO CON CERO CENTIMOS DE BOLÍVARES (559.371.008,00), y CHIRINOS PEROZO JUAN CARLOS, portador de la cédula de identidad Nº V-10.085.887, con un total de MIL TRESCIENTAS ACCIONES, por un valor nominal de CIENTO NOVENTA Y NUEVE MIL SETECIENTOS SETENTA Y CINCO CON TREINTA Y SEIS CENTIMOS DE BOLÍVARES, (199.775,36 bolívares), para un total de DOSCIENTOS CINCUENTA Y NUEVE MILLONES SETECIENTOS SIETE MIL NOVECIENTOS SESENTA Y OCHO CON CERO CENTIMOS DE BOLÍVARES (259.707.968,00).
Es relevante señalar, que el ciudadano JOSÉ ACOSTA MARTINEZ, antes identificado, es quien aporta PRESUSTAMENTE, el CIEN POR CIENTO (100%) del capital, en razón de lo siguiente:
1.- Aparece realizando transferencia bancaria en fecha 01/09/2004 a la cuenta número 0134-0031-82-0311109944, Banco Banesco, por un monto de QUINIENTOS MILLONES DE BOLÍVARES (500.000.000,00), siendo titular de la cuenta la persona jurídica AUTOMÓVILES MBD C.A. Igualmente consta que fue retirado el monto de CUATROCIENTOS CINCUENTA MILLONES DE BOLÍVARES (450.000.000,00), dos días posterior a la transferencia posterior, es decir 03/09/2004, por el citado ciudadano JESÚS ACOSTA MARTINEZ.
2.- Asimismo, este ultimo, aportó un Pagaré número 1/3, con fecha de emisión 16/04/2004, y fecha de vencimiento 16/10/2004, por un monto SETECIENTOS OCHENTA MIL OCHENTA DOLARES (780.080,00$), el cual al cambio en moneda Venezolana a una taza de MIL NOVECIENTOS VEINTE (Bs. 1.920,00), daría un total de MIL CUATROCIENTOS NOVENTA Y SIETE MILLONES SETECIENTOS CINCUENTA Y TRES MIL SEISCIENTOS BOLÍVARES CON CERO CENTIMOS (1.497.753.600,00), el citado pagare fue emitido por el Ministerio de Finanzas , (durante la gestión de su sobrino, ciudadano JESÚS BERMUDEZ ACOSTA), a favor de la COMPAÑÍA ANÓNIMA VENEZOLANA DE INDUSTRIAS MILITARES (CAVIM) quien a su vez lo endosó a la empresa EDAC CONSULTING C.A, presidida por JESÚS ACOSTA MARTINEZ, quien lo hace efectivo, y es depositado a una cuenta bancaria de la empresa EDAC CONSULTING C.A, número 605120-455, mantenida en el HSBC USA/TRUST. Trátese del hecho resaltante de que en periodo subsiguiente no se detectó el ingreso de estos fondos en la contabilidad o cuentas de la empresa AUTOMOVILES MBD C.A, tampoco en el registro de sus activos financieros, reflejados en los balances de la misma, según se evidencia de la Auditoria realizada por expertos adscritos a la Contraloría General de la República.
Tomando en consideración que el ciudadano JESÚS BERMUDEZ ACOSTA, se encontraba ejerciendo funciones en el Ministerio de Finanzas, en el momento que se realiza la negociación, en la cual participa en ciudadano JESÚS ACOSTA MARTINEZ, y aunado al hecho que ambos mantienen lazos de consanguinidad, ellos sirve de suficiente elementos de convicción, en base a sus lasos de consaguinidad para presumir que JESÚS BERMUDEZ ACOSTA, influyo con el cargo que desempeñaba para el momento, y el segundo de los nombrados, para que este ultimo pudiera adquirir y facilitar los tramites y operaciones de los pagares antes señalados en detrimento de Patrimonio del Estado Venezolano.
Conviene destacar la participación activa del ciudadano JESÚS ACOSTA MARTINEZ, a través de las firmas EDAC Consulting, C.A y Proyectain, C.A, con dominio del universo de operaciones económicas y financieras e interacción con todas las personas naturales y jurídicas involucradas en la verificación patrimonial, quien contó con la colaboración de los ciudadanos: CHIRINOS PEROZO JUAN CARLOS, portador de la cédula de identidad Nº V-10.085.887 y OMAR EDUARDO VIVAS MORALES, titular de la cédula de identidad Nº V-6.428.813, los dos primeros imputados por esta Representación Fiscal en fecha 12-04-2007 y 11-04-2007,respectivamente, el último de los mencionados no ha comparecido a las citaciones libradas por el Ministerio Público. El ciudadano JUAN CARLOS CHIRINOS PEROZO, aparece con 1.300 Acciones en la empresa EDAC Consulting. Y OMAR EDUARO VIVAS MORALES aparece con 2.800 Acciones en la misma a EDAC Consulting, lo cual sirve de elemento de convicción para generar a este despacho judicial la presunción de la vinculación de estos en la comisión de delito de enriquecimiento ilícito en la cualidad de cómplice, ya que con ellos facilitaron a la actuación del ciudadano JESÚS RODOLFO BERMUDEZ ACOSTA.

FUNDAMENTOS DE LA DECISIÓN

Este Tribunal, en base a las consideraciones precedentemente expuestas estima que las diligencias efectuadas por el Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas. Igualmente las que fueron realizadas por la Contraloría General de la República, constituyen elementos de convicción viables para presumir las vinculación de los imputados con los hechos investigados y ellos son el fundamento para que pueda este Tribunal de garantía emitir justificadamente una medida capaz de limitar el ejercicio del derecho de libertad, es decir una medida que busque atemperar la presencia de los imputados en los diferentes actos o eventos procesales a ser realizados en el procedimiento mediante el cual se investigan los hechos.
En consecuencia, conforme a lo dispuesto en el Art. 250 del Código Orgánico Procesal Penal, se observa, que para que pueda ser emitida una medida de coerción personal deben concurrir los siguientes presupuestos:

PRIMERO: Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita. En la causa que nos ocupa el Ministerio Público como titular de la acción penal ha precalificado los hechos como ENRIQUESIMIENTO ILICITO, previsto y sancionado en los artículos 73, en relación con el artículo 46, ambas disposiciones legales de la Ley Contra La Corrupción, delito ese que prevé una persona de Prisión de tres (03) a diez (10) AÑOS.
Ahora bien, la calificación que ha sido invocada por el Despacho Fiscal puede ser acogida por el Tribunal, ya que se trata de hechos presuntamente cometidos contra la cosa pública, de acuerdo con la pena se evidencia que el delito no se encuentra evidentemente prescrito, en virtud de que se presume que fueron ejecutados escasamente hace cuatro (4), años, y no se encuentre prescrito con lo cual se cumple con el requisito previsto en el ordinal 1º el articulo 250 del Código Orgánico Procesal Penal.

SEGUNDO: existen fundados elementos de convicción para estimar que los imputados han sido autores o partícipes en la comisión del hecho punible antes mencionado en calidad de cómplices. Tal como se es desprende de los recaudos adjuntos al escrito presentado por el representante del Ministerio Público, quién deja constancia de lo siguiente: “…Esta averiguación se inicia en virtud, de que en fecha 07-07-2006, el ciudadano ALEXANDER GESSEN, en su carácter de director de declaraciones Juradas de Patrimonio de la Contraloría General de la República, remitiera los resultados obtenidos en el procedimiento de verificación de la Declaración Jurada de Patrimonio presentada por el ciudadano ya identificado, donde se concluyó, que el mismo durante el periodo de estudio de su situación patrimonial, el cual estuvo comprendido entre el 01-07-2002 hasta el 30-11-2004, se arribaron a las siguientes conclusiones:
“(…) 1.- EL CIUDADANO JESÚS BERMUDEZ ACOSTA y su cónyuge, MARGGORIE GOMEZ PEREZ, presentan un incremento Patrimonial Desproporcionado con relación a sus ingresos equivalentes a Bs. 1.717.915.535,78, por cuanto la situación patrimonial no se corresponde con los activos financieros manejados durante el periodo objeto de estudio. 2.- Asimismo, los resultados muestran unos Recursos aplicados No justificados de Bs. 308.446.096,54 (…)”.
Por imperio del principio de legalidad, se procedió a dársele el trámite legal correspondiente, el Ministerio Público procedió a dictar la correspondiente orden de inicio de la investigación, ordenando todas las diligencias pendientes a averiguar y hacer constar los pormenores del caso, según lo establecen los Art. 284y 300 ambos del Código Orgánico Procesal Penal.
En razón de los resultados obtenidos tanto por el Órgano Contralor se puede presumir la responsabilidad de los indicados ciudadanos, en la comisión a titulo de cómplice del delito de Enriquecimiento Ilícito, previsto y sancionado en el artículo 73 de la Ley Contra la Corrupción, en relación con el artículo 46 ejusdem.
TERCERO: Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de la investigación. De las actas se evidencia que los ciudadanos JESÚS ACOSTA MARTINEZ, CHIRINOS PEROZO JUAN CARLOS y OMAR EDUARDO VIVAS MORALES, han aportado direcciones exactas lo que hace ver que tienen domicilios fijos en el país. Empero el peligro de fuga responde a una presunción de tipo legal, tal como lo prevé el parágrafo primero del artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal, referente a la magnitud de la pena del delito imputado, es evidente que el delito de ENRIQUESIMIENTO ILICITO, tiene establecida una pena que en su limite máximo es de 10 años de prisión. Es por lo que este juzgado considera procedente y ajustado a derecho en el presente caso y tal como lo ha solicitado el Ministerio Público decretar Medida Cautelar sustitutiva de libertad, con el fin de garantizar las resultas del proceso, contra los ciudadanos JESÚS ACOSTA MARTINEZ, CHIRINOS PEROZO JUAN CARLOS y OMAR EDUARDO VIVAS MORALES, de acuerdo con el artículo 256 ordinales 3º y 4º de Código Orgánico Procesal Penal, que señala (Omissis).

DISPOSITIVA

Por los razonamientos anteriormente expuestos este Juzgado Trigésimo Cuarto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, dicta el siguiente pronunciamiento PRIMERO: declara con lugar la solicitud formulada por el fiscal Quincuagésimo o Quinto del Ministerio Público de Competencia Plena A Nivel Nacional de MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA DE LIBERTAD contra los ciudadanos JESÚS ENRIQUE ACOSTA MARTINEZ, CHIRINOS PEROZO JUAN CARLOS y OMAR EDUARDO VIVAS MORALES, de conformidad con lo establecido en los artículos 256 Ordinales 3º y 4º del Código Orgánico Procesal Penal. SEGUNDO: se decreta MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA DE LIBERTAD contra los ciudadanos JESÚS ENRIQUE ACOSTA MARTINEZ, CHIRINOS PEROZO JUAN CARLOS y OMAR EDUARDO VIVAS MORALES, de conformidad con lo establecido en los artículos 256 ordinales 3º y 4º de Código Orgánico Procesal Penal, y se le imponen a dichos ciudadanos a presentación cada 8 días por ante la Oficina de Presentación de Imputados del palacio de justicia del circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas. También se dicta prohibición de salida del Territorio Nacional a los ciudadanos arriba indicados para dar cumplimiento a ello, se acuerda emitir oficio sobre dicha medida de Prohibición de salida del país, se acuerda oficiar a la Oficina Nacional de Identificación y Extranjería e igualmente oficiar al jefe de la INTERPOL.…”.


III
MOTIVACIÓN PARA DECIDIR


Constituye objeto de impugnación la decisión dictada por el Juez Trigésimo Cuarto de Primera Instancia en lo Penal en Función de Control de este Circuito Judicial Penal que decretó medida cautelar sustitutiva de libertad conforme a los ordinales 3º y 4º del artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal en contra de los imputados de autos JESÚS ENRIQUE ACOSTA MARTÍNEZ, CHIRINOS PEROZO JUAN CARLOS y OMAR VIVAS MORALES y constituye fundamento esencial del recurso de apelación que no se encuentran llenos los extremos de los artículos 173 y 254 del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto la decisión no está debidamente motivada.

Para resolver se observa:

Se trata de un recurso de apelación ejercido por el ciudadano OMAR VIVAS MORALES, debidamente asistido por el Abogado MIGUEL BRAVO VALVERDE, y por los ciudadanos JOSÉ MIGUEL LÁREZ ALBORNOZ y GUSTAVO ENRIQUE LIMONGI MALAVÉ actuando con el carácter de defensor privado del ciudadano JESÚS ENRIQUE ACOSTA MARTÍNEZ, en contra de la decisión dictada por el Juzgado Trigésimo Cuarto de Primera Instancia en Función de Control de este Circuito Judicial Penal, en fecha 11 de Mayo de 2007, mediante la cual decretó Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad a los referidos ciudadanos de conformidad con lo establecido en el artículo 256 ordinales 3º y 4º del Código Orgánico Procesal Penal; recurren con fundamento en el ordinal 4º del artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal.


Denuncia el primero de los recurrentes lo siguiente:


El ciudadano OMAR VIVAS MORALES, debidamente asistido por el abogado MIGUEL BRAVO VALVERDE, alega que la decisión recurrida le causa un gravamen en primer lugar por cuanto restringe la posibilidad del libre tránsito y en segundo lugar por estar inmotivada al no establecer en forma precisa de que manera participó en calidad de cómplice, en el delito investigado de enriquecimiento ilícito, lo cual a su vez se traduce en un estado de indefensión al no saber el recurrente cuales son los elementos de convicción que debe atacar ya que no le fueron señalados en forma precisa, por lo tanto considera el recurrente que no están cumplidos los requisitos establecidos en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal para dictar la medida que hoy apela.

Igualmente aduce el recurrente que “…ni siquiera se le ha tomado declaración como imputado a OMAR VIVAS MORALES…”, y la medida fue dictada sin oírlo (inaudita parte), vulnerándose el derecho establecido en el numeral 3º del artículo 49 de la Constitución, indicando igualmente que la supuesta contumacia del recurrente de asistir a la Fiscalía, se debieron no a la voluntad de OMAR VIVAS MORALES en no querer comparecer al Ministerio Público o al Tribunal sino porque las boletes de citación o notificación eran enviadas, erróneamente, a una dirección que ya no era la de él.

Por su parte en la contestación al recurso el abogado MIGUEL LEONARDO RISSO ZAMBRANO, en su condición de Fiscal Quincuagésimo Quinto del Ministerio Público a Nivel Nacional con Competencia Plena alega que “…El decreto de medidas cautelares no puede hacerse depender de la certeza sobre la existencia del derecho subjetivo alegado por el accionante en el proceso principal…” , asimismo señala que “…el fundamento de las medidas aparece así como un término medio entre certeza, que establecerá la resolución final del proceso principal, y la incertidumbre, base de la iniciación del proceso; ese término medio es la verosimilitud…”

Refiere igualmente el Ministerio público en su contestación al recurso que al presentar la solicitud de Medidas Cautelares, tomó en consideración la existencia de los presupuestos que constituyen el fundamento para la solicitud en referencia, es decir, la comisión de un hecho punible, la existencia de fundados elementos de convicción y la presunción razonable de peligro de fuga.

Con respecto al primer requisito señala el Ministerio Público que el hecho punible imputado merece pena corporal y no se encuentra evidentemente prescrito, adecuándose al tipo penal previsto y sancionado en la parte infine del artículo 73 de la Ley Contra la Corrupción, como lo es el delito de Complicidad en el delito de Enriquecimiento Ilícito, el cual acarrea una pena de tres (03) a diez (10) años de prisión.

En lo concerniente al segundo requisito señala el Ministerio Público que existen fundados elementos de convicción para estimar que el ciudadano OMAR VIVAS MORALES presuntamente ha sido autor del hecho punible atribuido, cursando en el expediente suficientes medios de pruebas que fueron señalados por el Juzgado Trigésimo Cuarto en Función de Control de este Circuito Judicial Penal en su decisión cuando se refiere a las pruebas documentales que conforman los expedientes de la Contraloría General de la República y del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas.

En cuanto al tercer requisito, es decir, la presunción razonable de peligro de fuga alega el Ministerio Público que están dados todos y cada uno de los supuestos del artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal, cuya prueba esta dada no sólo por las actuaciones que cursan en autos, sino por la conducta asumida por el ciudadano OMAR VIVAS MORALES, discriminando cada uno de los supuestos de la siguiente manera:

En cuanto a la pena que podría llegar a imponerse, aduce el Ministerio Público que el delito imputado al ciudadano OMAR VIVAS MORALES, acarrea una pena privativa de libertad de diez (10) años de prisión en su límite máximo, lo cual influye para configurar uno de los elementos del peligro de fuga.

En lo concerniente a la magnitud del daño causado alega que el delito atribuido al ciudadano OMAR VIVAS MORALES, se perfeccionó por cuanto éste presuntamente ayudó a disimular el enriquecimiento ilícito del ciudadano JESÚS RODOLFO BERMUDEZ ACOSTA, al ser accionista de la empresa Automóviles MDB, la cual fue constituida con un capital que fue proporcionado 100% por el tío del ciudadano JESÚS BERMUDEZ, es decir, por el ciudadano JESÚS ENRIQUE ACOSTA, situación de la cual dejó constancia el Juzgado Trigésimo Cuarto de Control, en su decisión.

En cuanto al comportamiento del imputado durante el proceso, alega el Ministerio Público que tal como lo señaló en su escrito de solicitud de medidas cautelares, por las reiteradas incomparecencias fue imposible la ubicación del ciudadano OMAR VIVAS MORALES, previo a su imputación, por lo tanto el Juzgador al dictar las medidas cautelares lo hizo velando por la regularidad del proceso, aplicando el ejercicio correcto de las facultades procesales y la buena fe, tal como lo establece el artículo 104 del Código Orgánico Procesal Penal, asegurando el eventual cumplimiento de los posibles resultados del proceso penal.

En cuanto a la inmotivación de la decisión alega el Ministerio Público que no puede indicar la defensa que el Juzgado Trigésimo Cuarto en Función de Control basó su decisión únicamente en un elemento de convicción, cuando lo cierto es que la misma está basada en los elementos existentes en las actas procesales que conforman el expediente del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas y de la Contraloría General de la República que efectivamente indican que el ciudadano OMAR VIVAS MORALES ayudó a disimular el incremento patrimonial no justificado del ciudadano JESÚS BERMUDEZ ACOSTA, al constituir una empresa denominada Automóviles MDB, con una participación de 2800 acciones, cuyo capital en su 100% fue proporcionado por el ciudadano JESÚS ACOSTA MARTÍNEZ, tío del ciudadano JESÚS BERMUDEZ ACOSTA, no evidenciándose pago alguno por parte del ciudadano OMAR VIVAS MORALES, de su participación accionaria, hecho que refleja el Juzgador en su decisión.

Denuncia el segundo de los recurrentes lo siguiente:

Los abogados JOSÉ MIGUEL LÁREZ ALBORNOZ y GUSTAVO ENRIQUE LIMONGI MALAVÉ, en su condición de defensores privados del ciudadano JESÚS ENRIQUE ACOSTA MARTÍNEZ alegan que la decisión del Juzgado Trigésimo Cuarto de Control mediante la cual decreta las medidas cautelares a su defendido esta inmotivada limitándose a enunciar de manera imprecisa, unas supuestas actuaciones efectuadas por el Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas e igualmente alude un pronunciamiento producido en sede Administrativa por la Contraloría General de la República, sin embargo, omite efectuar un análisis comparativo de los mismos que le permitiera explicar las razones fácticas y jurídicas en virtud de la cual considera que es procedente el decreto de las medidas cautelares sustitutivas, incumpliendo así con el requisito exigido en los artículos 173 y 246 del Código Orgánico Procesal Penal, estando viciada de nulidad.

Igualmente denuncian la violación al derecho a la libertad personal del ciudadano JESÚS ENRIQUE ACOSTA MARTÍNEZ, al restringírsele dicho derecho mas allá de las previsiones adjetivas penales descritas, al habérsele impuesto dos medidas cautelares sustitutivas consistentes en la presentación cada ocho días y prohibición de salida del país, lo cual a su criterio contradice el espíritu propósito y razón del Legislador contenido en el artículo 256 del texto adjetivo penal, considerando los recurrentes que el decreto de dos medidas cautelares contra su representado es concebido no sólo como un ejercicio abusivo del poder cautelar del Juzgador de Control, sino que representa un exceso para con él ya que en todo momento ha dado muestras de su obediencia y acatamiento a los requerimientos del Ministerio Público.

Por su parte en la contestación al recurso el abogado MIGUEL LEONARDO RISSO ZAMBRANO, en su condición de Fiscal Quincuagésimo Quinto del Ministerio Público a Nivel Nacional con Competencia Plena alega en cuanto a la primera denuncia de inmotivación de la decisión, que el Juzgado Trigésimo Cuarto en Función de Control motivó su decisión basado en los elementos existentes en las actas procesales que conforman el expediente del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas y de la Contraloría General de la República, entre los cuales se encuentran varios informes definitivos, que indican que el ciudadano JESÚS ACOSTA MARTÍNEZ, es quien aporta presuntamente el cien por ciento 100% del capital, por lo tanto el Juez de Control no violentó el contenido de los artículos 173 y 254 del Código Orgánico Procesal Penal.

En cuanto a la segunda denuncia de violación al derecho a la libertad con motivo a la aplicación de dos medidas cautelares sustitutivas el Ministerio Público en su contestación alega que al presentar la solicitud de Medidas Cautelares, tomó en consideración la existencia de los presupuestos que constituyen el fundamento para la solicitud en referencia, es decir, la comisión de un hecho punible, la existencia de fundados elementos de convicción y la presunción razonable de peligro de fuga.

Con respecto al primer requisito señala el Ministerio Público que el hecho punible imputado merece pena corporal y no se encuentra evidentemente prescrito, adecuándose al tipo penal previsto y sancionado en la parte infine del artículo 73 de la Ley Contra la Corrupción, como lo es el delito de Complicidad en el delito de Enriquecimiento Ilícito, el cual acarrea una pena de tres (03) a diez (10) años de prisión.

En lo concerniente al segundo requisito señala el Ministerio Público que existen fundados elementos de convicción para estimar que el imputado presuntamente ha sido autor del hecho punible atribuido, cursando en el expediente suficientes medios de pruebas que fueron señalados por el Juzgado Trigésimo Cuarto en Función de Control de este Circuito Judicial Penal en su decisión cuando se refiere a las pruebas documentales que conforman los expedientes de la Contraloría General de la República y del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas.

En cuanto al tercer requisito, es decir, la presunción razonable de peligro de fuga alega el Ministerio Público que están dados todos y cada uno de los supuestos del artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal, cuya prueba esta dada no sólo por las actuaciones que cursan en autos, sino por la conducta asumida por el imputado, discriminando cada uno de los supuestos de la siguiente manera:

En cuanto a la pena que podría llegar a imponerse, aduce el Ministerio Público que el delito imputado acarrea una pena privativa de libertad de diez (10) años de prisión en su límite máximo, lo cual influye para configurar uno de los elementos del peligro de fuga.

En lo concerniente a la magnitud del daño causado alega que el delito atribuido al imputado, se consumó, la lesión al derecho que tiene la administración pública a la rectitud, a la probidad de sus servidores y el de los particulares, se perfeccionó por cuanto éste presuntamente ayudó a disimular el enriquecimiento ilícito del ciudadano JESÚS RODOLFO BERMUDEZ ACOSTA, al ser accionista de la empresa Automóviles MDB, la cual fue constituida con un capital que fue proporcionado 100% por el tío del ciudadano JESÚS BERMUDEZ, es decir, por el ciudadano JESÚS ENRIQUE ACOSTA, situación de la cual dejó constancia el Juzgado Trigésimo Cuarto de Control, en su decisión.

En cuanto al comportamiento del imputado durante el proceso, alega el Ministerio Público que tal como lo señaló en su escrito de solicitud de medidas cautelares, por las reiteradas incomparecencias fue imposible la ubicación del ciudadano JESÚS ACOSTA MARTÍNEZ, previo a su imputación, por lo tanto el Juzgador al dictar las medidas cautelares lo hizo velando por la regularidad del proceso, aplicando el ejercicio correcto de las facultades procesales y la buena fe, tal como lo establece el artículo 104 del Código Orgánico Procesal Penal, asegurando el eventual cumplimiento de los posibles resultados del proceso penal.

En lo concerniente a la imposición de dos medidas cautelares previstas en el artículo 256 el Ministerio Público aduce en su contestación que el recurrente obvió la lectura de la totalidad del referido artículo, discrepando de lo alegado por la defensa en virtud de que el juzgado de Control sólo dictó dos medidas cautelares y no tres o más medidas, cuyo fin no ha sido otro, sino el de garantizar las resultas del proceso, aún cuando la pena del delito imputado tiene un límite máximo de diez (10) años de prisión, circunstancia que hace presumir el peligro de fuga; sin embargo el Juez de Control, a solicitud del Ministerio público le decretó una medida memos gravosa.

Pasa esta alzada a resolver la procedencia de la impugnación, y a tal efecto hace las siguientes consideraciones de Derecho con relación a los hechos que se desprenden de las actas procesales, y conforme a lo dispuesto en el artículo 441 del Código Orgánico Procesal Penal.

Analizadas como han sido las actas que conforman el presente cuaderno de incidencias, así como las actuaciones originales, requeridas con ese propósito del Tribunal de la instancia, y considerados los alegatos formulados por la defensa, así como los del Ministerio Público en la contestación al recurso, este Tribunal Colegiado ha constatado la siguiente situación procesal:

1.- En fecha 4 de mayo de 2007 el abogado MIGUEL LEONARDO RISSO ZAMBRANO actuando en su condición de Fiscal Quincuagésimo Quinto del Ministerio Público a Nivel Nacional con Competencia Plena, remitió con oficio Nº 01FNN55-0182-07, a la Unidad Registro y Distribución de Documentos de este Circuito Judicial Penal escrito constante de 19 folios útiles contentivo de solicitud de BLOQUEO DE CUENTAS BANCARIAS, MEDIDA DE PROHIBICIÓN DE ENAJENAR Y GAVAR BIENES INMUEBLES Y EMBARGO PREVENTIVO DE BIENES MUEBLES Y DE MEDIDAS CAUTELARES SUSTITUTIVAS PREVISTAS EN LOS ORDINALES 3º Y 4º DEL ARTÍCULO 256 DEL CÓDIGO ORGÁNICO PROCESAL PENAL. (folios 1 al 20 de la primera pieza del expediente original), en la misma fecha es recibida procedente de la Unidad Registro y Distribución de Documentos de este Circuito Judicial Penal en el Juzgado Trigésimo Cuarto de Primera Instancia en Función de Control la solicitud.(folios 21 y 22).

2.- En fecha 9 de mayo de 2007 el Fiscal Quincuagésimo Quinto del Ministerio Público a Nivel Nacional con Competencia Plena, remitió con oficio Nº 01-FMP- 55-0189-07, al Juzgado Trigésimo Cuarto de Primera Instancia en Función de Control de este Circuito Judicial Penal copias simples de las actas de imputación de los ciudadanos JUAN CARLOS CHIRINOS PEROZO y JESÚS ENRIQUE ACOSTA MARTÍNEZ, asimismo, copia certificada de informe definitivo emanado de la Contraloría General de la República, informe definitivo de la auditoria patrimonial del ciudadano JESÚS BERMUDEZ ACOSTA, y declaraciones juradas de los ciudadanos JESÚS ENRIQUE ACOSTA MARTÍNEZ, JUAN CARLOS CHIRINOS PEROZO y OMAR EDUARDO VIVAS MORALES. (folios 42 al 165 pieza 1 expediente original)

3.- Por auto de fecha 11 de mayo de 2007, el Juzgado Trigésimo Cuarto de Primera Instancia en Función de Control de este Circuito Judicial Penal dictó el siguiente auto:

“Visto el escrito presentado por el Fiscal Quincuagésimo Quinto del Ministerio Público con Competencia Plena a Nivel Nacional, que contiene solicitudes de Medidas Preventiva de naturaleza civil a igual modo de medidas Cautelares Sustitutivas de Libertad en contra los ciudadanos JESUS RODOLFO BERMUDEZ ACOSTA, JESUS ENRIQUE ACOSTA MARTINEZ, CHIRINOS PEROZO JUAN CARLOS, y OMAR EDUARDO VIVAS MORALES, a los fines cumplir con lo previsto en las disposiciones del artículo 550 del Código Orgánico Procesal Penal, y del artículo es por lo que este juzgado acuerda separar dichos requerimientos en consecuencia se abrirá dos cuadernos de medidas para decidir las incidencias civiles y penales. CUMPLASE.” (Folio 166 pieza 1 expediente original).

4.- Por auto de fecha 11 de mayo de 2007, el Juzgado Trigésimo Cuarto de Primera Instancia en Función de Control de este Circuito Judicial Penal, dictó decisión mediante la cual declaró con lugar la solicitud efectuada por el Fiscal Quincuagésimo Quinto del Ministerio Público con Competencia Plena a Nivel Nacional, de imponer medidas cautelares sustitutivas a los ciudadanos JESÚS ENRIQUE ACOSTA MARTÍNEZ, CHIRINOS PEROZO JUAN CARLOS y OMAR EDUARDO VIVAS MORALES, de conformidad con lo establecido en el artículo 256, ordinales 3° y 4° del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión del delito de ENRIQUECIMIENTO ILÍCITO, previsto y sancionado en el artículo 73 de la Ley Contra la Corrupción, ordenando notificar a los imputados de la decisión dictada (folios 179 al 189), por lo que a tal efecto se libraron las boletas correspondientes (folios 190 al 195).

5.- Cursa al folio 199 de la primera pieza de la causa original, acta de fecha 23 de mayo de 2007, levantada en el juzgado Trigésimo Cuatro en Función de Control mediante la cual el referido órgano jurisdiccional deja constancia que en esa fecha “…le impone de la Decisión dictada en fecha 11-05-2007, en la cual se Acordó Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad, conforme a los Ordinales 3º y 4º del Artículo 256 de la Norma Adjetiva Penal, en relación con la Caución Juratoria, establecida en el artículo 259 ambos del Código Orgánico Procesal Penal….”, al imputado OMAR EDUARDO VIVAS MORALES.

6.- Cursa al folio 200 de la misma pieza acta de fecha 23 de mayo de 2007, levantada en el juzgado Trigésimo Cuatro en Función de Control mediante la cual el referido órgano jurisdiccional deja constancia que en esa fecha el ciudadano OMAR EDUARDO VIVAS MORALES, nombra como sus defensores privados a los abogados JUAN CARLOS SUBERO SALAZAR y MIGUEL JOSÉ BRAVO VALVERDE, y estos prestaron el juramento de ley.

7.- Al folio 201 cursa acta de fecha 25 de mayo de 2007, levantada en el juzgado Trigésimo Cuatro en Función de Control mediante la cual el referido órgano jurisdiccional deja constancia que en esa fecha “…le impone de la Decisión dictada en fecha 11-05-2007, en la cual se Acordó Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad, conforme a los Ordinales 3º y 4º del Artículo 256 de la Norma Adjetiva Penal, en relación con la Caución Juratoria, establecida en el artículo 259 ambos del Código Orgánico Procesal Penal….”, al imputado CHIRINOS PEROZO JUAN CARLOS.

8.- Al folio 201 cursa acta de fecha 25 de mayo de 2007, levantada en el juzgado Trigésimo Cuatro en Función de Control mediante la cual el referido órgano jurisdiccional deja constancia que en esa fecha “…le impone de la Decisión dictada en fecha 11-05-2007, en la cual se Acordó Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad, conforme a los Ordinales 3º y 4º del Artículo 256 de la Norma Adjetiva Penal, en relación con la Caución Juratoria, establecida en el artículo 259 ambos del Código Orgánico Procesal Penal….”, al imputado ACOSTA MARTÍNEZ JESÚS ENRIQUE.

Para resolver requiere la Sala precisar que uno de los fines de las medidas de coerción personal durante el proceso es asegurar el eventual cumplimiento de los posibles resultados del proceso penal y garantizar la estabilidad en la tramitación del mismo. En interés de la víctima - a quien le ha sido atacado un bien jurídico objeto de tutela penal- y de la pretensión punitiva del Estado - quien está obligado a exigir responsabilidad penal a quien ha cometido una conducta que se reputa indeseable,- deben adoptarse los mecanismos cautelares para que las finalidades del proceso penal sean cumplidas, medidas éstas que constituyen un límite al derecho del procesado a presumirse inocente hasta tanto exista la plena certeza procesal de su culpabilidad.

Es indudable que dentro de un proceso penal acusatorio surge con mayor fuerza la tensión entre eficacia en la persecución penal y como contrapartida garantía de los derechos esenciales del imputado.

Esta tensión se ve reflejada con mayor fuerza cuando se trata de medidas cautelares que puedan afectar a la persona e incluso en algunos casos a los bienes del imputado.

Ciertamente que todo proceso tiene esa indudable vocación de eficacia y de garantía y su finalidad además no estriba únicamente en la obtención de un pronunciamiento jurisdiccional que resuelva el conflicto jurídicamente trascendente en lo penal, sino que además permita que dicho pronunciamiento se cumpla efectivamente.

De esta forma surge entonces como respuesta sustantiva a los temores de una tardanza en la resolución del conflicto, el concepto de medida cautelar como sistema de protección entendiendo la función jurisdiccional que no se agota en juzgar sino que además es preciso ejecutar lo juzgado. Así, la efectividad del ius puniendi del Estado exige que el imputado esté a disposición del Tribunal y desde esa perspectiva dentro del proceso penal las medidas cautelares de carácter personal tienen la mayor importancia respecto de aquellas medidas de carácter real o pecuniario relativas a las garantías de responsabilidades civiles.
Estas medidas son cautelares porque tienden a evitar los peligros de obstaculización del proceso y buscan asegurar el efectivo cumplimiento de la posible condena. Si luego de comprobada la culpabilidad del imputado en juicio éste pudiera sustraerse al cumplimiento de la sanción, la justicia se vería burlada y la sociedad perdería la confianza en el derecho.
“Los actos coercitivos afectan por regla general al imputado, a quien se puede restringir en el ejercicio de sus derechos personales (por ejemplo, allanando su domicilio, abriendo su correspondencia, privándolo de su libertad de tránsito o locomoción, etc.) o patrimoniales (por ejemplo, embargando sus bienes). Pero también puede afectar a terceros, como por ejemplo al testigo que se ve obligado a comparecer a declarar, la víctima de lesiones que debe someterse a un examen corporal o el propietario de la cosa hurtada que se ve privado temporalmente de su uso y goce mientras permanece secuestrada con fines probatorios.” (José I. Cafferata Nores. Medidas de Coerción en el nuevo código de procedimiento penal. Edic. Depalma, Bs.As. 1992, p. 4)
Las medidas cautelares sustitutivas a la detención preventiva se imponen siempre que los supuestos que motivan la privación judicial preventiva de libertad puedan ser razonablemente satisfechos con la aplicación de otra medida menos gravosa para el imputado.
Cafferata Nores, considera que la coerción personal del imputado presupone la existencia de suficientes indicios de cargo en su contra (fumus bonis iuris) y requiere la existencia del peligro de que este pretende frustrar los fines del proceso (periculum in mora). En cuanto a la presunción del buen derecho, estima el autor que la ley procesal exige “la necesidad de un mínimo de pruebas para que se pueda sospechar la existencia del hecho delictuoso y la participación punible del imputado” (Medidas de Coerción en el Nuevo Código Procesal Penal de la Nación”, Pág. 14)

En otro orden de ideas, este órgano colegiado de la revisión y análisis pormenorizado de las actas procesales cursantes en el expediente original y cuaderno de incidencia advierte que efectivamente como lo afirmara el recurrente OMAR VIVAS MORALES, asistido por su defensor privado MIGUEL BRAVO VALVERDE, que el Tribunal A-quo en la oportunidad de resolver sobre la solicitud Fiscal de imponer a los imputados de autos las medidas cautelares sustitutivas previstas en los ordinales 3º y 4º del artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal, resolvió inaudita parte, sin efectuar audiencia alguna en la cual las partes entiéndase Fiscal del Ministerio Público, imputados y sus defensores expusieran sus pretensiones en defensa de sus derechos e intereses y posterior a ello libró boletas de citación a los fines de su comparecencia por ante el Juzgado Trigésimo Cuarto de Control para imponerlos de la decisión dictada, lo cual se evidencia de las boletas cursantes a los folios 190 al 192, y actas en las cuales los imputados de autos fueron impuestos de las medidas decretadas cursantes a los folios 199 y 203, todas de la pieza 1 del expediente original remitido por el a-quo, notándose además en dichas actas que los imputados no se encontraban asistidos por sus respectivos defensores.

Sobre este particular considera esta Sala que la garantía del debido proceso persigue que los derechos que poseen las partes dentro del proceso permanezcan incólumes sin que los mismos se vean limitados o restringidos de manera tal, que impida el ejercicio pleno y efectivo de otros derechos relevantes dentro del proceso, que menoscaben las garantías que el mismo debe ofrecer. Es decir, que lo determinante de la realización de esta garantía, es que no exista una limitación insoportable en una de las partes, que restrinja el libre y seguro ejercicio de los derechos del justiciable dentro del proceso por una actuación antijurídica dentro de sus componentes. Desde este punto de vista, no constituirá violación a este derecho constitucional cualquier infracción o violación legal, pues para que ésta efectivamente se produzca es menester que ciertamente se produzca un gravamen en la esfera jurídica de la persona contra quien obre la infracción procesal cometida. Esto es, que efectivamente dentro del proceso puede producirse una violación que aun cuando sea tal no implique per se una violación al debido proceso.
Este principio procura tanto el bien de las personas, como de la sociedad en su conjunto:
• Las personas tienen interés en defender adecuadamente sus pretensiones dentro del proceso.
• La sociedad tiene interés en que el proceso sea llevado de la manera más adecuada posible, para satisfacer las pretensiones de Justicia que permitan mantener el orden social.
El Debido Proceso es la institución del Derecho Constitucional procesal que identifica los principios y presupuestos procesales mínimos que debe reunir todo proceso jurisdiccional para asegurar al justiciable la certeza, justicia y legitimidad de su resultado. (Las Garantías Constitucionales de la Administración de Justicia. Aníbal Quiroga León. La Constitución: Diez años después. Fundación Friedrich Naumann. Lima – Perú. 1989.)

A tal efecto, cabe destacar, que la Sala Constitucional en sentencia del 1º de febrero de 2001 (Nº 80), sostuvo que la doctrina más calificada ha precisado que el derecho al debido proceso:


“constituye un conjunto de garantías, que amparan al ciudadano, y entre las cuales se mencionan la de ser oído, la presunción de inocencia, el acceso a la justicia y a los recursos legalmente establecidos, la articulación de un proceso debido, la de obtener una resolución de fondo con fundamento en derecho, la de ser juzgado por un tribunal competente, imparcial e independiente, la de un proceso sin dilaciones indebidas y por supuesto, la de ejecución de las sentencias que se dicten en tales procesos”. Además, aseveró la Sala, que la violación al debido proceso “operará, en principio, dentro de un proceso ya instaurado, y su existencia será imputable al Juez que con su conducta impida a alguna de las partes la utilización efectiva de los medios o recursos que la ley pone a su alcance para la defensa de sus derechos”,….”

Más recientemente la Sala Constitucional en sentencia 2144 del 1 de diciembre de 2006 con ponencia del Magistrado Arcadio Delgado Rosales precisó:

“…el derecho al debido proceso garantiza la correcta aplicación de las normas al caso concreto, tanto en instancias judiciales como administrativas, por lo que el error judicial, el retardo u omisión injustificadas, son supuestos que acarrean, previa solicitud de parte, el restablecimiento o reparación de la situación jurídica infringida por parte del Estado…”


En suma, se entiende por Debido Proceso aquél que se realiza en observancia estricta de los principios y garantías constitucionales reflejadas en las previsiones normativas de la ley procesal: inicio del proceso, actos de investigación, actividad probatoria, las distintas diligencias judiciales, los mecanismos de impugnación, el respeto de los términos procesales.

En este sentido, observa esta Alzada que el Juzgado Trigésimo Cuarto en Función de Control al decretar Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad a los ciudadanos JESÚS ENRIQUE ACOSTA MARTÍNEZ, CHIRINOS PEROZO JUAN CARLOS y OMAR EDUARDO VIVAS MORALES, de conformidad con lo establecido en el artículo 256, ordinales 3° y 4° del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión del delito de ENRIQUECIMIENTO ILÍCITO, previsto y sancionado en el artículo 73 de la Ley Contra la Corrupción, sin efectuar la correspondiente audiencia para que las partes expusieran sus pretensiones, transgredió el contenido del artículo 49 numerales 1 y 3 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, debido a que los imputados no fueron oídos por el a-quo antes de emitir pronunciamiento respecto de la solicitud Fiscal, violentando así el debido proceso y el derecho a la defensa que los asiste. Obligación a la que esta sometido el jurisdicente como juez contralor de la constitucionalidad, a la tutela de dichos derechos de los imputados.

Ahora bien, para poder ser oído por el tribunal resulta estrictamente indispensable haber sido notificado de su derecho a comparecer a la audiencia, de lo contrario haría ilusorio el ejercicio del derecho para eventualmente deducir los pertinentes medios de impugnación respecto a las medidas de coerción personal decretadas.

Sobre la participación del imputado en determinados actos del proceso la Sala Constitucional en sentencia 2143 del 1 de diciembre de 2006 con ponencia del Magistrado Arcadio Delgado Rosales señaló:

“De acuerdo a lo pautado en el artículo 125, cardinal 12 del Código Orgánico Procesal Penal, en Venezuela no es posible el juzgamiento en ausencia de los ciudadanos, por ser violatorio del debido proceso que impone la necesidad de que el investigado sea notificado de los cargos, de asegurarle la asistencia de abogado, de ser oído, de obtener un pronunciamiento motivado y poder recurrir contra él, pero que también exige su presencia en determinados actos del proceso, a los fines de ejercer tales derechos.”


Restaría advertir que ciertamente un proceso penal adelantado sin la participación del imputado en los actos procesales en los que necesariamente tiene que intervenir puede ser anulado por violación del derecho a la defensa, si se establece que el Ministerio Público o el órgano jurisdiccional omitieron o fueron negligentes en la labor de búsqueda y localización del imputado, pues en tal evento es claro que éste no renunció con su ausencia a la garantía procesal en mención, sino que la misma le fue desconocida por el órgano jurisdiccional y por el Ministerio Público.

Esta es una citación de carácter judicial que es imperativa para el juez de control efectuar de acuerdo con el mandato constitucional contenido en el numeral 3 del artículo 49, disposición que consagra el principio básico del debido proceso, que señala:

“Toda persona tiene derecho a ser oída en cualquier clase de proceso, con las debidas garantías y dentro del plazo razonable determinado legalmente por un tribunal competente, independiente e imparcial establecido con anterioridad….”

Por otra parte, debe este tribunal Colegiado indicar que el artículo 26 de la Constitución junto con el artículo 257 eiusdem, establecen el derecho a la tutela judicial efectiva que comprende el derecho de acceso a los órganos de administración de justicia, el derecho a obtener una decisión en derecho y el derecho a que esa decisión sea efectiva, así como a que la administración de justicia se efectúe conforme a procedimientos predeterminados por la ley, a la gratuidad, imparcialidad, idoneidad, transparencia, autonomía, independencia, responsabilidad y celeridad en la administración de justicia, como también que dicha función debe ser equitativa y expedita, sin dilaciones indebidas ni formalismos o reposiciones inútiles.

Ahora bien, observa la Sala que se encuentran en igual situación procesal y le son aplicables idénticos motivos en cuanto al quebrantamiento de derechos y garantías del imputado con respecto al decreto de las medidas cautelares sustitutivas, los ciudadanos JESÚS ENRIQUE ACOSTA MARTÍNEZ y CHIRINOS PEROZO JUAN CARLOS, por lo que se juzga que procede aplicar el efecto extensivo del recurso previsto en el artículo 438 del Código Orgánico Procesal Penal Y ASI SE DECLARA DE MANERA EXPRESA.-

Lo antes expuesto lleva a esta Sala a juzgar que la decisión recurrida resulta contraria en derecho por cuanto para declarar CON LUGAR la solicitud del Ministerio Público de decretar Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad a los ciudadanos JESÚS ENRIQUE ACOSTA MARTÍNEZ, CHIRINOS PEROZO JUAN CARLOS y OMAR EDUARDO VIVAS MORALES, de conformidad con lo establecido en el artículo 256, ordinales 3° y 4° del Código Orgánico Procesal Penal, sin efectuar la respectiva audiencia para oír a los imputados de autos donde estos pudieran ejercer su derecho a la defensa, no resolvió conforme a la situación que estaba planteada en autos ni con sujeción al régimen constitucional, legal y jurisprudencial establecido para las medidas de coerción personal, pues si bien las medidas cautelares son una medida menos gravosa que la privación de libertad, vienen a ser igualmente restrictivas, en consecuencia, lo procedente y ajustado en derecho es DECLARAR CON LUGAR el presente recurso de apelación y de conformidad con lo establecido en los artículos 190 y 191 del Código Orgánico Procesal Penal se ANULA la decisión apelada, y se ORDENA la remisión del presente expediente, en su oportunidad legal a la Unidad de Registro y Distribución de Documentos de este Circuito Judicial Penal, a los fines de que sea distribuido a un Tribunal de Control distinto al Trigésimo Cuarto de Primera Instancia en Función de Control de este Circuito Judicial Penal para que se pronuncie en atención a lo solicitado por el Ministerio Público en escrito de fecha 4 de mayo tomando en consideración las previsiones descritas en el presente fallo, y lo que en Derecho corresponda. ASI SE ORDENA y DECLARA DE MANERA EXPRESA.-

Consecuencia de la nulidad decretada juzga la Sala que resulta inoficioso entrar a analizar el resto de las denuncias interpuestas por los recurrentes.

IV
DECISIÓN


Por todos los razonamientos antes expuestos, esta Sala 7 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Circunscripción Judicial Área Metropolitana de Caracas, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, DECLARA CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el ciudadano OMAR VIVAS MORALES, debidamente asistido por el ciudadano MIGUEL BRAVO VALVERDE, inscrito en el Inpreabogado signado bajo el Nº 33.166, y por los ciudadanos JOSÉ MIGUEL LÁREZ ALBORNOZ y GUSTAVO ENRIQUE LIMONGI MALAVÉ, actuando con el carácter de defensores privados del ciudadano JESÚS ENRIQUE ACOSTA MARTÍNEZ, en contra de la decisión dictada por el Juzgado Trigésimo Cuarto de Primera Instancia en Función de Control de este Circuito Judicial Penal, en fecha 11 de Mayo de 2007, mediante la cual decretó Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad a los ciudadanos JESÚS ENRIQUE ACOSTA MARTÍNEZ, CHIRINOS PEROZO JUAN CARLOS y OMAR EDUARDO VIVAS MORALES, de conformidad con lo establecido en el artículo 256, ordinales 3° y 4° del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión del delito de ENRIQUECIMIENTO ILÍCITO, previsto y sancionado en el artículo 73 de la Ley Contra la Corrupción, en consecuencia, de conformidad con lo establecido en los artículos 190 y 191 del Código Orgánico Procesal Penal se ANULA la decisión apelada, y se ORDENA la remisión del presente expediente, en su oportunidad legal a la Unidad de Registro y Distribución de Documentos de este Circuito Judicial Penal, a los fines de que sea distribuido a un Tribunal de Control distinto al Trigésimo Cuarto de Primera Instancia en Función de Control de este Circuito Judicial Penal para que se pronuncie en atención a lo solicitado por el Ministerio Público en escrito de fecha 4 de mayo tomando en consideración las previsiones descritas en el presente fallo, y lo que en Derecho corresponda. ASI SE ORDENA y DECLARA DE MANERA EXPRESA.-

En virtud de encontrarse en igual situación procesal y le son aplicables idénticos motivos en cuanto al quebrantamiento de derechos y garantías del imputado con respecto al decreto de las medidas cautelares sustitutivas, los ciudadanos JESÚS ENRIQUE ACOSTA MARTÍNEZ y CHIRINOS PEROZO JUAN CARLOS, procede aplicar el efecto extensivo del recurso previsto en el artículo 438 del Código Orgánico Procesal Penal Y ASI SE DECLARA DE MANERA EXPRESA.-

Consecuencia de la nulidad decretada juzga la Sala que resulta inoficioso entrar a analizar el resto de las denuncias interpuestas por los recurrentes.

Regístrese esta decisión. Déjese copia autorizada de la misma. Notifíquese. Remítase el expediente, anexo a oficio, en su oportunidad legal a la Unidad de Registro y Distribución de Documentos de este Circuito Judicial Penal, a los fines de que sea distribuido a un Tribunal de Control distinto al Trigésimo Cuarto de Primera Instancia en Función de Control de este Circuito Judicial Penal. Cúmplase.


EL JUEZ PRESIDENTE


DRA. RUBÉN DARÍO GARCILAZO CABELLO
(PONENTE)


JUEZ INTEGRANTE JUEZ INTEGRANTE


DR. LUIS RAMÓN CABRERA DR. JESÚS J. OLLARVES IRAZÁBAL


EL SECRETARIO,


ABG. LUIS MUÑOZ


En esta misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado anteriormente.


EL SECRETARIO,


ABG. LUIS MUÑOZ




RDGC/LRC/JJOI/LM/Yelitza.
Causa Nº 3204-07.-