REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA


PODER JUDICIAL

Tribunal Superior Transitorio del Circuito Judicial del Trabajo del Área Metropolitana de Caracas
Caracas, catorce de febrero de dos mil siete
196º y 147º

ASUNTO: AC22-R-2005-000053

SENTENCIA

PARTE ACTORA: JOSÉ MIGUEL ASCANIO PULIDO, venezolano, mayor de edad, domiciliado en Maracaibo, Estado Zulia, titular de la Cédula de Identidad Nro. 8.853.744.
APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE DEMANDANTE: MARCOS VILERA, SELLER JIMENEZ y RITA MORALES, abogados en ejercicio, inscritos en el Instituto de Previsión del abogado bajo los Nros. 15.284, 62.717 y 11.337, respectivamente.
PARTE DEMANDADA: SCHERING PLOUGH C.A.,(anteriormente denominada Productos Farmacéuticos de Venezuela), inscrita en la Oficina de Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, bajo el Nro 79, Tomo 2 de fecha 24-03-60.
APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE DEMANDADA: AYLEEN MRCEDES GUÉDEZ GONZÁLEZ y NELSON ALBERTO OSIO CRUZ, abogados en ejercicio, inscritos en el Instituto de Previsión del abogado bajo los Nros. 98.945 y 99.022 respectivamente.
MOTIVO: Apelación de la parte demandada en contra de sentencia de fecha 25-10-04, emanada del Juzgado Tercero de Juicio Transitorio del Trabajo de este Circuito Judicial, mediante la cual fue declarada CON LUGAR la demanda interpuesta por JOSÉ MIGUEL ASCANIO PULIDO en contra de SCHERING PLOUGH C.A.,

Celebrada como ha sido la audiencia oral en el presente juicio, este Tribunal Superior pasa a reproducir el fallo en los siguientes términos:
ALEGATOS DEL ACTOR
Alega que comenzó a prestar servicios, en fecha 16-02-96 hasta el 25-04-00, como representante de ventas, que fue despedido injustificadamente, prestó servicios por un tiempo total de 04 años y 02 meses, siendo que antes del 19-06-97 (fecha de la entrada en vigencia de la reforma de la LOT) prestó servicios por 01 año y 04 meses, mientras que después del 19-06-97 prestó servicios por 02 años y 10 meses, alega que laboraba 08 horas diarias, que su último salario fijo era de Bs. 9.333,33 diarios, que descansaba sábados, domingos y feriados, que éstos días eran cancelados por la parte fija del salario. Señala que devengaba otra parte del salario que era variable y que los sábados, domingos y feriados no fueron cancelados debidamente con tal salario variable. En tal sentido, señala que el total del salario variable devengado en el último año de servicios fue de Bs. 4.161.438,64, este debe ser dividido entre el número total de días laborados en el último año de servicios. Alega que en el último año de servicios laboró 254 días, por lo cual, al dividir el monto total de salario variable del último año de servicios entre el número de días laborados, obtenemos la suma de Bs.16.383,62, que comprende el valor del salario por comisiones correspondiente a cada uno de los días laborados. Posteriormente establece el número total de sábados, domingos y feriados, correspondientes al último año de servicios, que en su decir fueron 113 y los multiplica por el valor del salario variable de cada día laborado (Bs.16.383,62), operación que nos da la suma total adeudada por sábados, domingos y feriados, nada más para el último año de servicios, es decir, Bs. 1.851.348,68. A los fines de establecer la alícuota diaria del salario variable correspondiente a los sábados, domingos y feriados, divide la suma de Bs. 1.851.348,68 entre los 360 días del año, operación que nos arroja Bs. 5.142,64 que es la suma que no considerada por la demandada en el salario base al momento de cancelar vacaciones, bono vacacional, utilidades, prestaciones sociales e intereses sobre prestaciones sociales. En consecuencia, una vez establecido el valor de cada día sábado, domingo y feriado, en cuanto al salario variable y el valor de la incidencia diaria del salario de sábados, domingos y feriados, conceptos éstos, que en su decir, no fueron cancelados por la demandada. Invoca como fundamento de su reclamo la Convención Colectiva celebrada como Reunión Normativa Laboral para la rama de actividad de la Industria Química Farmacéutica a escala nacional, cláusulas 13,14,20 y 34, según la cual tenía derecho a 24 días anuales de vacaciones, 54 días de bono vacacional y 120 días anuales por utilidades. Ya que, en su decir, laboró 503 días sábados, domingos y feriados y cada uno debió ser cancelado con un valor de Bs. 16.383,62, (correspondiente al promedio del salario variable), entonces reclama el pago de Bs. 8.240.959,19 resultado de multiplicar Bs.16.383,62 por 503 días, por salario variable de sábados, domingos y feriados nunca cancelados desde el 16-02-96 al 25-04-00. Ahora bien, en su decir, por toda la duración de la relación laboral, tenía derecho a 651 días por bono vacacional, vacaciones y utilidades, días que no fueron cancelados tomando en cuenta la incidencia diaria del pago del salario variable de sábados, domingos y feriados, incidencia que era de Bs. 5.142,64 diarios, calculada precedentemente, por lo que, reclama una diferencia de Bs. 3.347.855,54, resultado de multiplicar 651 días por Bs. 5.142,64. En consecuencia, procedió a reclamar los siguientes conceptos y montos:
503 días sábados, domingos y feriados………………………………….…. Bs. 8.240.959,19
651 días de incidencia en bono vacacional, vacaciones
y utilidades……………………………….…………………….……………..….Bs. 3.347.855,54
Vacaciones fraccionadas………………………………………………..…..……Bs. 234.319,69
Utilidades fraccionadas…………………………………………………..…….…Bs. 846.154,41
Indemnización por despido injustificado…………………………….……..…Bs. 4.512.823,53
Indemnización sustitutiva del preaviso…….………………………….………Bs. 2.256.411,76
Compensación por transferencia,
deduciendo la suma de Bs. 165.000,00 ya recibidos, ……………..…………Bs. 135.000,00
Prestación de antigüedad, antes del 19-06-97,
deduciendo la suma de Bs. 100.000,00 ya recibidos……………….………Bs. 1.028.205,88
Prestaciones sociales luego del 19-06-97
deduciendo la suma de Bs. 4.603.895,45 ya recibida.………………...……Bs. 2.390.981,01

DE LA CONTESTACIÓN A LA DEMANDA:
La demandada, reconoció la existencia de la relación laboral, el tiempo de servicios, la jornada de trabajo, que su jornada ordinaria de trabajo era de lunes a viernes, que la cláusula 15 del Contrato Colectivo a Escala Nacional de la Industria Químico Farmacéutica, estableció que la jornada de trabajo se desarrollaría en cinco (5) jornadas diarias, de lunes a viernes, con pago de siete (7) días, que percibía un salario complejo o mixto, alega que el actor invoca un monto total de salario variable para el último año de servicios, establecido de manera arbitraria; niega que no hubiere cancelado los sábados, domingos y feriados, ni la incidencia del salario variable correspondiente a tales días en las vacaciones, utilidades, ni bono vacacional. Señala que la formula de cálculo del salario variable para tales días utilizado por la parte actora en la demanda es errónea, y, plantea que lo correcto era dividir la suma generada por comisiones en el respectivo mes por el actor y luego dividir entre los 30 días del mes, luego multiplicaba el resultado por el numero de días sábados, domingos y feriados, del respectivo mes, siendo el resultado lo que cancelaba por tales días. La demandada alega que el actor recibió en exceso por pago de sábados, domingos y feriados Bs. 505.389, 00.
CONTROVERSIA:
Ha quedado establecida como cierta la existencia de la relación laboral alegada en la demanda, su fecha de inicio y terminación, que la jornada de trabajo del actor era de Lunes a Viernes, según la cláusula 13 de los distintos contratos colectivos, que la cláusula 15 de las diferentes convenciones estableció que la jornada ordinaria de trabajo se desarrolla en cinco (5) días a la semana, de lunes a viernes, con pago de siete (07) días, asimismo, se tiene como cierto que por compensación por transferencia, el actor ya recibió Bs. 165.000,00, por prestación de antigüedad, antes del 19-06-97 recibió Bs. 100.000,00, por prestaciones sociales, luego del 19-06-97 recibió Bs. 4.603.895,45. Ahora bien los puntos controvertidos son los siguientes:
Por cuanto la accionada niega el monto del salario variable alegado en la demanda, es necesario establecer, cual fue la suma que por tal concepto percibió el actor durante la vigencia de la relación laboral.
Se debe establecer si al actor le fueron cancelados los sábados, domingos y feriados con la porción correspondiente del salario variable, si la demandada simuló o no tal pago con la redistribución del monto generado por comisiones entre éstas mismas y los sábados, domingos y feriados, es necesario establecer si la forma de cálculo señalada en la demanda se ajusta a derecho, es decir, a contemplado en los artículos 153 y 216 de la Ley Orgánica del Trabajo

Es necesario determinar si la demandada canceló las utilidades, vacaciones y bono vacacional generados durante toda la relación laboral con la incidencia diaria del salario variable de sábados, domingos y feriados, si no es aportada prueba al respecto, deberá establecerse la formula de cálculo correspondiente y ordenar el pago de la diferencia correspondiente.

Se debe establecer si la demandada canceló o no debidamente los demás beneficios demandados: vacaciones fraccionadas; bono vacacional fraccionado, utilidades fraccionadas; indemnización por despido injustificado; indemnización sustitutiva del preaviso. En el caso que no sea aportada prueba alguna al respecto, se debe establecer la formula de cálculo de tales conceptos y ordenar su pago, deduciendo las sumas canceladas de manera parcial.

Ahora bien, una vez definidos los puntos controvertidos, pasa este Juzgado a analizar las pruebas aportadas al proceso, a los fines de emitir pronunciamiento sobre el fondo de la causa, no sin antes establecer la carga de la prueba. Si se ha establecido que una relación es de carácter laboral, con un tiempo determinado y bajo condiciones legales, es claro que el riesgo de no quedar demostrados los pagos de los conceptos que no exceden de los ordinarios recae sobre el patrono demandado, aunque éste haya rechazado punto por punto lo reclamado. Distinto es cuando se han alegado condiciones y acreencias distintas o en exceso de las legales, como horas extras o un preaviso, pues la negación de su procedencia y/u ocurrencia en el mundo de lo convenido o llevado a cabo, lleva a establecer la carga de la prueba en cabeza del actor, sin embargo, este no es el caso de autos, ya que el actor, demanda beneficios que no exceden de los ordinarios.

El Alto Tribunal de la República, en sentencia del 01 de julio de 2005 estimó conveniente señalar que lo expresado anteriormente en nada colidía con los criterios de la Sala de Casación Social con respecto al alcance y extensión del artículo 68 de la Ley Orgánica de Tribunales y de Procedimiento del Trabajo, y que ahora contiene el artículo 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, pues es esta la norma que determina el principio de la distribución de la carga probatoria en materia laboral, siendo de aplicación conjunta con dicha disposición los artículos 1.354 del Código Civil y 506 del Código de Procedimiento Civil, como reglas generales de la carga de la prueba, supletoriamente se aplicarían las normas enunciadas anteriormente como reglas generales de la carga de la prueba, en el último supuesto contenido en el artículo 506 del Código de Procedimiento Civil, es decir, cuando se trata de hechos notorios, por ser este un presupuesto que no está contenido en el artículo 68 de la Ley Orgánica de Tribunales y de Procedimiento del Trabajo.

PRUEBAS DE LA PARTE ACTORA:
• Comunicación de fecha 25-04-00, emanada de la demandada dirigida al actor (folio 09 de la primera pieza)
Esta prueba es valorada de acuerdo al artículo 429 del Código de Procedimiento Civil (en lo sucesivo C.P.C) deja constancia que el actor fue despedido a pesar de no incurrir en ninguna de las causales previstas en el artículo 102 de la Ley Orgánica del Trabajo.
• Recibos de pago de salario, marcados “A-1” al “A-8”, emanados de la demandada, a favor del actor ( folios 95 al 98 de la primera pieza)
Estas pruebas son valoradas de acuerdo al artículo 429 del C.P.C, refleja el pago de sumas de dinero por comisiones, premios y bono DDD, sin embargo, no evidencia pago alguno correspondiente a sábados, domingos ni feriados, de acuerdo a lo previsto en el artículo 145 de la Ley Orgánica del Trabajo ( en lo sucesivo LOT)
• Recibo de pago de salario, correspondiente a enero de 1999, emanado de la demandada a favor del actor ( folio 99 de la primera pieza)
Esta prueba es valorada de acuerdo al artículo 429 del C.P.C. deja constancia que el actor recibió el pago de 228.000,00 por incentivos y Bs. 132.000,00 por salario variable de domingos. Ahora bien, la suma de tales montos arroja Bs. 360.000,00, suma que dividida entre los 30 días del mes de enero de 1999 y la multiplicamos por los 11 días sábados, domingos y feriados, nos da una cantidad de 132.000,00, lo cual evidencia que la demandada lo que hacia era dividir lo devengado por salario variable entre los 30 días del mes para cancelar los sábados, domingos y feriados, no dando cumplimiento a lo establecido en el artículo 145 de la LOT.
Exhibición de documentos:
• Recibos de pago, marcados “C” y “D”, correspondiente a los meses de febrero y agosto de 1998, emanados de la demandada a favor el actor (folios 100 de la primera pieza)
• Comunicación emanada de la demandada, de fecha 10-03-98, en la cual se indica que los trabajadores que se desempeñan en el cargo del actor tienen derecho a Bs. 95.000,00 por incentivo de ventas y a Bs. 155.450,00 por premios de producto, en la primera quincena de agosto de 1998 (folios 101 y 102 de la primera pieza)
• Recibo de pago de salario de la segunda quincena de marzo de 1998, emanado de la demandada a favor del actor (folios 103 de la primera pieza)
• Memorando de fecha 13-04-98, relativo a incentivos correspondientes al actor en la segunda quincena de marzo de 1998 (folio 104 de la primera pieza)
• Recibo de pago de salario de marzo correspondiente a la segunda quincena de abril de 1998 ( folio 107 de la primera pieza)
Estas pruebas son valoradas de acuerdo a lo establecido en el artículo 436 del C.P.C, ya que el actor acompaño las copias simples de tales documentos, los cuales se presumen deben reposar en originales en los archivos de la demandada, por tratarse de documentos relativos al pago de salarios, que todo patrono debe llevar. De tales documentos se desprende que en el mes de febrero de 1998, el actor por sus servicios prestados generó a su favor el beneficio denominado Bono DDD, por un total de Bs. 28.350,00, sin embargo, por tal concepto, únicamente, se le cancela efectivamente la suma de Bs. 18.900,00 y, l a suma restante, en el rubro de sábados, domingos y feriados, es decir, Bs. 9.450,00. Igualmente, para el mes de agosto de 1998, el actor por sus servicios generó a su favor el beneficio denominado Bono DDD, por un total de Bs. 37.044,00, sin embargo, por tal concepto, únicamente, se le cancela efectivamente la suma de Bs. 24.696 y, la cantidad restante, se atribuyó al rubro de sábados, domingos y feriados, es decir, la suma de Bs. 12.348,00.
Por otra parte, en el Memo de fecha 10 de marzo de 1998, se informa que los visitadores médicos, debían cobrar por incentivo de venta Bs. 95.000,00 y por premios por producto Bs. 155.750,00, es decir, un total por ambos conceptos de Bs. 250.750,00. No obstante, en la constancia de pago de salario de la segunda quincena de marzo de 1998, se observa que el actor, no recibió en su integridad tal suma, sino que la misma fue ilegalmente redistribuida, ya que recibió Bs. 63.333,35 por Comisiones de Ventas, y por Premio Producto, recibió la suma de Bs. 103.833,35; y por sábados domingos y feriados recibió Bs. 83.583,30.
Con respecto al Memo Key del 13-04-98, relativo a los incentivos de marzo de 1998, se evidencia que el actor tenía derecho a un incentivo de venta de Bs. 116.000,00 más premios por producto de Bs. 107.500,00, es decir, un total de Bs. 223.500,00; suma que de manera ilegal, es desglosada en el recibo de pago de la segunda quincena de abril. En efecto, consta al folio 107 de la primera pieza que el actor recibe Bs. 77.733,35 por comisiones de ventas, Bs. 71.666,70 por Premios por Producto y Bs. 74.500,00 por sábados, domingos y feriados. Efectivamente, en la planilla de comisiones y premios por producto, emanada de la demandada, se identifica al actor con una percepción por tal concepto, para marzo de 1998, por un total de Bs. 223.500,00 (sin incluir sábados, domingos y feriados)
Así las cosas, ha quedado evidenciado que la demandada se limitaba a redistribuir las comisiones a que tenia derecho el actor en el rubro de sábados, domingos y feriados, sin que al actor le fueran canceladas realmente de manera adicional tales días.
• Inspección Judicial (folios 273 al 286 de la primera pieza):
Esta inspección no se valora por cuanto las pruebas aportadas por la demandada, en la oportunidad de su evacuación únicamente emanan de la parte que se hace valer de ellas.

PRUEBAS DE LA PARTE DEMANDADA
• Informe de contador público independiente sobre la aplicación de procedimientos sobre la forma de pago de sábados, domingos y feriados pagados al actor, en la cual señala un diferencial a favor de la demandada de Bs. 505.389,43 ( folio 114 al 116 de la primera pieza )
• Planilla relativa a pagos variables a favor del actor desde el mes de enero de 1996 hasta abril de 2000 ( folio 117 al 118 de la primera pieza)
Esta prueba es valorada de acuerdo al artículo 431 del Código de Procedimiento Civil, ya que su firma fue ratificada en juicio por el tercero de quien emana TRINA ADELA PEÑA ISAYA (folio 258), sin embargo, únicamente es demostrativa de la opinión de un contador privado respecto a que existe un diferencia a favor de la demandada de Bs. 505.389,43 por el pago al actor de sábados, domingos y feriados, resultado de las formulas aritméticas empleadas por dicho profesional. Ahora bien, esta Juzgadora destaca que el criterio expuesto no es vinculante a los fines de decidir la presente causa, por cuanto esta Juzgadora ha de guiarse por hechos probados y por las normas y jurisprudencia reiterada de nuestro máxima tribunal, que establecen la forma de cálculo de los conceptos demandados. Además se destaca que las pruebas bajo análisis no son conducentes para demostrar los montos de los salarios variables correspondientes al actor, ya que no contienen firma alguna del mismo.
• Copia de Convención Colectiva suscrita entre la Industria Química Farmacéutica y sus trabajadores (folios 119 al 240 de la primera pieza )
Se destaca que de acuerdo al principio iura novit curia, el Juez es el conocedor del derecho el cual se encuentra conformado por las Convenciones Colectivas las cuales se presume conoce, por lo cual corresponde a esta Juzgadora establecer la interpretación y aplicación al caso que le sea planteado, destacándose que en el presente caso, el actor es beneficiario de dicho cuerpo normativo.
• Testigo BELTRÁN PASTOR LÉPEZ MUJICA:
(Folio 300 y 301 de la primera pieza): Señala que es Gerente Regional de la demandada, que sus funciones son coordinar las actividades y estrategia de la fuerza de venta, que labora en la demandada desde febrero de 1996 ( la declaración es realizada el día 15-06-2001), indica que la forma de cancelar los días sábados, domingos y feriados de parte de la demandada, a favor de sus trabajadores, es la siguiente: “...el promedio del incentivo ganado se divide entre los días del mes y se multiplica por el número de sábados, domingos y feriados de dicho mes…”, que le consta porque así viene expresado en los recibos de pago de dicho mes. Esta Juzgadora observa que el testigo fue promovido con la finalidad de acreditar la forma de pago de los días sábados, domingos y feriados, siendo que sus dichos no fueron respaldados con los recibos de pago a que hace referencia. Existen otras pruebas más fidedignas, las cuales debe llevar todo patrono mediante documentos que le exige la Ley como justificativo de los conceptos laborales pagados, forma de cálculo y montos de estos. En consecuencia, no se valora la señalada prueba testimonial, tomando también en consideración que el declarante se desempeña en un cargo que hace presumir su imparcialidad a favor de la demandada. Y ASÍ SE DECIDE.
• Testigo GUSTAVO TORRENT BRACHO:
( Folios 314 y 315) señala que es gerente regional de ventas de la demandada, desde el 14-02-97, señala que conoce el método que utiliza la demandada para pagar los salarios variables de sábados, domingos y feriados, que las comisiones “…se calculan en función de la efectividad del representante versus sus competencias en su territorio, esa efectividad arroja un monto ( el monto es el incentivo del representante), los sábados y domingos y feriados ( sic), se calcula al dividir el monto total del incentivo entre treinta (30) que seria el periodo, un mes, como dije antes, esto nos dará el valor promedio d incentivo por día, este valor se multiplica por la cantidad de sábados, domingos y días feriados o no laborables, que contengan dicho mes o periodo evaluado. Dichos valores tanto incentivo como sábados, domingos y días feriados aparecen respectivamente especificados en el sobre de pago de cada representante. Esta Juzgadora observa que el testigo en referencia declara sobre la forma de pago de los días sábados, domingos y feriados, por parte de la demandada respecto a sus trabajadores, en general, en ningún momento se refiere al caso concreto del actor, por lo cual al ser sus dichos indeterminados y además no fueron respaldados con los recibos de pago del salario controvertido, los cuales se supone que tiene el promovente del testigo en su poder, en consecuencia, no se valora la señalada prueba testimonial, tomando también en consideración que el declarante se desempeña en un cargo que hace presumir su imparcialidad a favor de la demandada. YASÍ SE DECIDE.
• Copia de Convención Colectiva suscrita entre la Industria Química Farmacéutica y sus trabajadores (folios 03 al 128 de la segunda pieza )
Sobre la misma esta Juzgadora ya emitió pronunciamiento ya que fue promovida por la parte actora.
• Informe emanado del Banco Provincial de fecha 19-10-01 ( folios 157 y 158 e la segunda pieza)
Deja constancia de los depósitos realizados por la demandada, en la cuenta Nro 010801160100017882, desde el 07-01-99 al 24-3-00, sin embargo no se le otorga valor probatorio ya que no indica la causa o motivo de tales pagos, por lo que, es imposible determinar su relación con los hechos controvertidos.

CONCLUSIONES:

En cuanto al monto de los salarios variables devengados por el actor:
Esta Juzgadora tiene como ciertos los señalados en la demanda que suman el total, en el último año de servicios, de Bs. 4.161.438,64. Ello en vista que la demandada en la contestación a la demandada no señaló cual era la suma que en su decir el actor devengó por salarios variable, tampoco aportó alguna prueba capaz de desvirtuar el monto alegado en la demanda, la demandada no desvirtuó en la fase probatoria, aquel monto. Esto tomando en consideración las presunciones establecida a favor del trabajador, respecto a que es el patrono quien tiene en su poder las pruebas relativas al pago de salario fijo o mixto ya que se encuentra obligado a llevar un registro del pago y cumplimiento de las obligaciones laborales. Y ASÍ SE ESTABLECE
Asimismo, visto que el salario fijo señalado en la demanda tampoco fue desvirtuado, el mismo se tiene como cierto y queda establecido en la suma de Bs. 9.333,33 diarios. Y ASÍ SE ESTABLECE.
Simulación en el pago de los sábados, domingos y feriados con la redistribución del monto generado por comisiones, pago que no se ajusta a los artículos 153 y 216 de la Ley Orgánica del Trabajo
El artículo 216 de la Ley Orgánica del Trabajo, establece que el descanso semanal será remunerado por el patrono a los trabajadores que presten servicios durante los días hábiles de la jornada semanal de trabajo en la empresa, con el pago equivalente al salario de un día, así como el descanso semanal adicional y cuando se trate de trabajadores a destajo o como es el caso de autos, a salario mixto que incluye una porción fija y otra variable, en la porción fija del salario está incluida la remuneración de los descansos y feriados conforme al artículo 217 eiusdem, pero la porción variable del salario debe incluirse para el pago de los descansos y feriados, de tal manera que, habiendo laborado el demandante de lunes a viernes, se tiene que tanto los sábados y domingos, como los feriados eran días de descanso adicional, por lo que debió adicionarse al pago de los descansos convenidos sábados, domingos y feriados, la porción variable del salario promedio. Así se establece
La demandada, en el presente juicio pretendió probar la cancelación de los sábados, domingos y feriados con testigos, cuando se supone que tiene en su poder otras pruebas mas idóneas, expeditas, precisas, que deberían indicar y dejar constancias de las respectivas fechas y monos cancelados por salarios variables correspondiente a los días señalados. Sin embargo, la demandada no trajo a los autos, recibos de pagos, a pesar que el actor prestó servicios a su favor por más de 04 años. La demandada, pretendió, por medio de una inspección judicial, en su sede, dejar constancia del pago del salario variable de sábados, domingos y feriados, a través de los ojos del Juez, de listados donde se indican presuntos montos de salario variable del actor y montos a cancelar por feriados domingos y sábados, sin embargo, no consta que dichos montos fueren efectivamente cancelados al actor, ya que dichos listados no se encontraban firmados por el actor, tales documentos no son propiamente los reportes de los incentivos de ventas, premios por productos y bonos DDD, ni recibos de pago del salario variable demandado en los días señalados. De tal manera, que la parte actora con las documentales cursantes a los folios 100 al 107 de la primera pieza, logró demostrar lo afirmado en el libelo, aunque no era su carga procesal, probó que en el mes de febrero de 1998, el actor por sus servicios generó a su favor el beneficio denominado Bono DDD, por un total de Bs. 28.350,00, sin embargo, por tal concepto, únicamente, se le cancela efectivamente la suma de Bs. 18.900,00 y, la suma restante, en el rubro de sábados, domingos y feriados, es decir, Bs. 9.450,00. Igualmente, para el mes de agosto de 1998, el actor por sus servicios generó a su favor el beneficio denominado Bono DDD, por un total de Bs. 37.044,00, sin embargo, por tal concepto, únicamente, se le cancela efectivamente la suma de Bs. 24.696,00 y, la cantidad restante, se atribuyó al rubro de sábados, domingos y feriados, es decir, la suma de Bs. 12.348,00, esta Juzgadora presume que dicha situación se verificó durante la vigencia de toda la relación laboral ya que la demandada no aportó nada a su favor. Por tanto, la accionada al no haber demostrado el pago en la forma establecida en el artículo 216 de la Ley Orgánica del Trabajo, debe ordenarse el pago de los salarios dejados de percibir por este concepto y su incidencia en el resto de los beneficios laborales (prestaciones sociales, compensación por transferencia, vacaciones, bono vacacional, utilidades, intereses sobre prestaciones sociales e indexación.

Forma de cálculo de los conceptos procedentes a favor del actor:
Tiempo de servicio: tiempo total 04 años y 02 meses, tenemos que antes del 19-06-97 (fecha de la entrada en vigencia de la reforma de la LOT) prestó servicios por 01 año y 04 meses, mientras que después del 19-06-97 prestó servicios por 02 años y 10 meses
Salario de los días sábados, domingos y feriados: Se demanda el pago del salario dejado de percibir por la no inclusión de la porción variable del salario en los sábados, domingos y feriados durante toda la relación laboral, esto es, desde el 16-02-96 hasta el 25-04-00 a razón del último salario promedio de un día hábil Bs.16.383,62 diarios, calculado, tomando el salario promedio del último año de servicios señalado en el libelo Bs. 4.161.438,64 entre 254 días hábiles = Bs. 16.383,62, toda vez que la única defensa de la demandada se limitó a alegar el correcto pago del salario y conceptos demandados, salario señalado en el libelo que quedó admitido al haberse demostrado que el pago no se efectuó correctamente y al no haber señalado ni demostrado la parte demandada uno diferente, todo conforme a las reglas sobre los requisitos para dar contestación a la demanda y distribución de la carga de la prueba en materia del trabajo, que dimana del hoy derogado artículo 68 de la Ley Orgánica de Tribunales y de Procedimiento del Trabajo, vigente para la fecha en que se contestó la demanda, por tanto, en virtud de lo antes expuesto y de las razones suficientemente expuestas en este fallo, al demandante le corresponde el pago de Bs. 8.240.959,19 por salario dejado de percibir correspondiente a la porción variable del salario en los sábados, domingos y feriados. Así se declara.

Incidencia en los conceptos de vacaciones, bono vacacional y utilidades durante la relación laboral: Se demandan 651 días por concepto de vacaciones, bono vacacional y utilidades, incluyendo la diferencia salarial no pagada por concepto de la porción variable del salario en los mismos, que procede por no haberse demostrado su correcto pago y no haberse señalado ni demostrado que a la demandante le corresponde un monto menor de días, es procedente su pago a razón de Bs. 5.124,64, que es el resultado de dividir la porción variable del salario promedio del último año de servicios correspondiente a los sábados, domingos y feriados (Bs. . 1.851.348,68) señalado en el libelo, no desvirtuado por la demandada que se limitó a alegar su correcto pago, lo cual no demostró, entre 360 días, total Bs. 5.142,64 por 651 días, total Bs. 3.347.858,64 que debe la demandada pagar al demandante. Así se declara.


En cuanto al salario integral: Tomando en cuenta lo antes expuesto y sin que la demandada haya desvirtuado el salario, ni demostrado el correcto pago de los conceptos demandados, el salario integral del demandante es el compuesto por los siguientes elementos:
Salario Básico Fijo: Bs. 9.333,33; Incidencia Diaria del salario variable, la cual se obtiene luego de dividir el total por comisiones recibidas en el ultimo año de servicios (Bs. 4.161.438,64) entre los 360 días del año, operación que nos da la suma de Bs. 11.559,55; Incidencia Diaria del salario variable de sábados domingos y feriado, la cual se obtiene de dividir el total correspondiente al salario variable por sábados, domingos y feriados del último año de servicios (Bs. 1.851.348,68) entre los 360 días del año operación que nos da la suma de Bs. 5.142,64; incidencia de bono vacacional: Bs. 28.205,15 y incidencia de utilidades: Bs. 9.401,72, respectivamente. Luego de sumar las anteriores incidencias, obtenemos el salario integral del actor que es de Bs. 37.606,86 diarios. Y ASÍ SE DECIDE.
Corte de Cuenta: Antigüedad: El artículo 666 literal “a” de la Ley Orgánica del Trabajo, establece que se pagará la indemnización de antigüedad prevista en la Ley Orgánica del Trabajo del año 1990, con base al salario normal del mes anterior a la fecha de entrada en vigencia de la misma; y en su parágrafo único, que en casos como en el de autos, cuando se trata de un trabajador que perciba cualquier modalidad de salario variable, la base del cálculo será el promedio de lo devengado durante el año inmediatamente anterior. En virtud que salario normal del mes anterior a la fecha de entrada en vigencia de la ley, es el indicado, debe pagarse la antigüedad, de acuerdo al salario normal promedio devengado desde el 19-06-96 al 19-06-97, por tanto, el Tribunal considera que corresponde al demandante el pago de lo que resulte de una experticia complementaria del fallo, practicada por un solo experto elegido de común acuerdo entre las partes y en su defecto designado por el Tribunal, para que determine cual fue el salario del demandante en ese período, incluidas las comisiones por ventas y la incidencia de la porción variable de las comisiones por ventas en el pago de los sábados, domingos y feriados, en el entendido que ya esta incluido ese pago en la porción fija; una vez obtenido el salario promedio, de los recibos de pago que deberá presentarle la demandada, calcule la antigüedad correspondiente a 30 días x el salario obtenido, a cuyo total deberá deducir el monto pagado por ese concepto de Bs100.000,00.
Compensación por Transferencia: En virtud, que se debe pagar este concepto a razón del salario normal promedio del 31 de Diciembre de 1995 al 31 de Diciembre de 1996, según el artículo 666 literal “b” de la Ley Orgánica del Trabajo, se ordena realizar una experticia complementaria del fallo, practicada por un solo experto elegido de común acuerdo entre las partes y en su defecto designado por el Tribunal, para que determine cual fue el salario del demandante en ese período, incluidas las comisiones por ventas y la incidencia de la porción variable de las comisiones por ventas en el pago de los sábados, domingos y feriados, en el entendido que ya esta incluido ese pago en la porción fija; una vez obtenido el salario promedio, calcule cuanto le corresponde por compensación de transferencia correspondiente a 30 días x el salario obtenido; si el monto obtenido supera el máximo legal de Bs. 3.000.000,00, deberá reducirse a ese monto y en cualquier caso deducir Bs. 165.000,00 ya cancelados. Se ordena a la demandada a presentar al experto los recibos de pago para establecer el salario base de cálculo, caso contrario se tomará como base el salario señalado en la demanda. Así se declara.
Antigüedad posterior al 19 de Junio de 1997: Visto que después del 19-06-97 prestó servicios por 02 años y 10 meses, le corresponden 184 días por tener más de 06 meses de servicio en el año de extinción del vínculo, según el parágrafo primero literal “c” del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, a razón de Bs. 37.606,86 x 184 días = Bs 6.919.662,24, menos la suma ya cancelada de Bs. 4.603.895,45, corresponde una diferencia a favor del demandante de Bs. 2.315.766,79 la cual se ordena .cancelar Así se declara.

Indemnización por despido Se observa que consta al folio 09 de la primera pieza del expediente, comunicación de fecha 25-04-00, mediante la cual se evidencia que el actor fue despedido por la demandada de manera injustificada, tanto que se le agradece por la labor prestada. En consecuencia procede el pago conforme al artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, numeral “2”, le corresponden 120 días x Bs. 37.606,86 = Bs. 4.512.823,20, indemnización sustitutiva de preaviso: artículo 125, literal “d”, 60 días x Bs. 37.606,86 = Bs. 2.256.411,60, sumas que se ordenan cancelar. Y ASÍ SE DECIDE.

Vacaciones fraccionadas: Según lo dispuesto en la Convención Colectiva para la rama de actividad de la Industria Química Farmacéutica a escala nacional, cláusula 20 el actor tenía derecho a 54 días anuales, en consecuencia, por los 02 meses laborados en el último año de servicios le corresponde 09 días, resultado de multiplicar 54 días x 02 meses y dividir el resultado entre los 12 meses del año. Luego multiplicamos esos 09 días por el salario normal que era de Bs. 26. 035,52, operación que nos da la suma de Bs 234.319,68 la cual se ordena cancelar. Y ASÍ SE ESTABLECE
Utilidades fraccionadas: Según lo dispuesto en la Convención Colectiva para la rama de actividad de la Industria Química Farmacéutica a escala nacional, cláusula 34 el actor tenía derecho a 120 días anuales de utilidades, en consecuencia, por los 03 meses laborados en el último año de servicios (año 2000) le corresponde 30 días, resultado de multiplicar 120 días x 03 meses y dividir el resultado entre los 12 meses del año. Luego multiplicamos esos 30 días por el salario normal que era de Bs 26. 035,52, operación que nos da la suma de Bs. 781.065,60, la cual se ordena cancelar. Y ASÍ SE ESTABLECE
En cuanto a los intereses de Mora:
El artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela dispone que el salario y las prestaciones sociales son créditos laborales de exigibilidad inmediata, y, toda mora en su pago genera intereses, los cuales constituyen deudas de valor y gozarán de los mismos privilegios y garantías de la deuda principal.

De manera que, si el patrono no cancela oportunamente las prestaciones sociales, es decir, al finalizar la relación laboral, surge para el trabajador, además del derecho de reclamar judicialmente tal pago, el derecho de cobrar intereses de mora por retardo en el pago, pues el pago de las prestaciones, no puede estar sujeto a condición ni plazo alguno, pues en casos del trabajo subordinado, la vida, la salud y el bienestar del sujeto titular de la acreencia –el trabajador- depende inmediatamente del tempestivo cumplimiento por el patrono de la prestación legalmente debida.

Este Tribunal acoge el criterio del Juzgado Superior Quinto del Trabajo del Área Metropolitana de Caracas, al sostener que los intereses de mora contemplados en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela debe ser acordados aún de oficio por el Juez, no porque la Constitución lo contemple expresamente, sino porque las cantidades que adeuda el patrono al trabajador, con ocasión de la finalización del vínculo laboral se convierten en deudas de valor y, como tales, tienen un tratamiento diferente y especial en un derecho social, como es el Derecho del Trabajo, no se requiere exigir su pago, sino que éste procede automáticamente por el hecho de la mora en que ha incurrido el patrono al no pagar oportunamente los montos adeudados al trabajador, sólo que en caso de mora no se trata del restablecimiento del valor de la moneda por la desvalorización, sino que el patrono pague un interés por usar, utilizar un dinero que no es suyo, sin autorización de su propietario –que es el trabajador- y sin participación de éste en los beneficios que obtenga el patrono-, estos intereses de mora, en materia del trabajo, son por la merma que sufre el patrimonio del trabajador con motivo de la depreciación monetaria, y constituye un principio constitucional de obligatoria imposición, aunque de fácil evitación: basta que el patrono pague puntualmente sus obligaciones laborales frente al trabajador, para que no tenga que pagar intereses de mora.


En cuanto a la Indexación:
“Con respecto a la corrección monetaria o la indexación por la devaluación del signo monetario reclamada por el trabajador, el Tribunal Supremo de Justicia en diversos fallos desde el 17 de marzo de 1.993, dejó sentado: “ (...) el carácter alimentario del salario y las prestaciones percibidas por el trabajador como contraprestación de sus servicios adeudados al terminar la relación de trabajo, constituye el fundamento de la corrección monetaria de dichos créditos, por lo que la pérdida de su valor adquisitivo por la demora o reticencias en su pago por parte del patrono no puede ir en perjuicio del trabajador, debiéndose restablecer mediante la indexación el poder adquisitivo de todas las cantidades debidas”..
En base al criterio anteriormente transcrito, este Tribunal ordena la corrección monetaria de las cantidades que corresponde pagar a la demandada, y asimismo practicar experticia complementaria del fallo, por lo cual el experto designado ajustará el valor actual, tomando en cuenta los índices de inflación fijados por el Banco Central de Venezuela.


DISPOSITIVO


Por las razones de hecho y de derecho precedentes, éste Juzgado Tercero Superior del Régimen Procesal Transitorio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: PRIMERO: SIN LUGAR la apelación interpuesta por la parte demandada en contra de sentencia de fecha 25-10-04, emanada del Juzgado Tercero de Juicio Transitorio del Trabajo de este Circuito Judicial. SEGUNDO: CON LUGAR la demanda que por pago de salario variable de sábados, domingos y feriados y por prestaciones sociales y Otros Conceptos Laborales intentó el ciudadano JOSÈ MIGUEL ASCANIO PULIDO en contra de SCHERING PLOUGH C.A.. TERCERO: Se ordena a SHERING PLOUGH, C. A. pagar al actor de los siguientes conceptos y montos: por salarios dejados de percibir correspondientes a la porción variable del salario en los sábados, domingos y feriados Bs. 8.240.959,19; incidencia en los conceptos de vacaciones, bono vacacional y utilidades durante la relación laboral Bs. 3.347.858,64; antigüedad nuevo régimen Bs. 2.315.766,79, indemnización por despido Bs. 4.512.823,20, indemnización sustitutiva de preaviso Bs. 2.256.411,60, vacaciones fraccionadas: Bs. 234.319,68, utilidades fraccionadas: Bs. 781.065,60. Además se ordena cancelar lo que resulte de la experticia complementaria del fallo practicada en la forma antes establecida, por corte de cuenta: antigüedad y compensación por transferencia. CUARTO: Se ordena el pago de los Intereses por Prestaciones Sociales para lo cual se nombrará un único experto quien realizará los cálculos, tomando como fundamento el tiempo efectivo de servicio trabajado por el demandante, para la prestación de antigüedad, con base en la tasa promedio referida en el Literal “C” del Artículo 108 de la vigente Ley Orgánica del Trabajo y determinada por el Banco Central de Venezuela para ese período; QUINTO: Se ordena la corrección monetaria de los totales ordenados a cancelar incluyendo las que establezca el experto, desde la fecha de admisión de la demanda hasta el pago definitivo, con base al índice de precios al consumidor establecido por el Banco Central de Venezuela para el Área Metropolitana de Caracas; SEXTO: Se ordena el pago de los intereses de mora de conformidad con el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, desde la fecha en que culminó la relación laboral hasta la fecha en que se cancelen las cantidades adeudadas al trabajador, en tal sentido el perito designado se servirá de la tasa fijada por el Banco Central de Venezuela de conformidad con el literal c) del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo vigente y para el cálculo de los enunciados intereses de mora no operará el sistema de capitalización (de los propios intereses), todo ello de conformidad con la aclaratoria del fallo de la sentencia Nº 434, de fecha 10 de julio de 2003, proferida en fecha 16 de octubre de 2003, por la Sala de Casación Social SEPTIMO: SE CONFIRMA EL FALLO APELADO dictado por el Juzgado Tercero de Primera Instancia de Juicio del Régimen Procesal Transitorio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, de fecha 25-10-04. OCTAVO: Se condena en costas a la parte demandada por haber resultado totalmente vencida, conforme a los artículos 59 y 60 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.


PUBLÍQUESE y REGÍSTRESE


Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Tercero Superior del Régimen Procesal Transitorio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en Caracas a los catorce (14) días del mes de Febrero de 2007. AÑOS: 195º y 147º.
LA JUEZA


DRA. GRELOISIDA OJEDA NÚÑEZ


LA SECRETARIA.
LISBETH MONTES



NOTA: En el día de hoy, 14 de Febrero de 2007, se dictó, publicó y diarizó la anterior decisión.-



LA SECRETARIA.
LISBETH MONTES





“2006, AÑO BICENTENARIO DEL JURAMENTO DEL GENERALISIMO FRANCISCO DE MIRANDA Y DE LA PARTICIPACIÓN PROTAGONICA Y DEL PODER POPULAR”